A uma nova teoria da responsabilidade

O direito romano tardio encontrou cinco fontes das obrigações (contrato ou ato jurídico, quase-contratos, delitos, quase-delitos e lei), que, ao menos em teoria, indicavam por que um sujeito estava na carga jurídica de atuar (ou abster-se de fazê-lo) para proporcionar ao outro uma vantagem de seu interesse com o respaldo do sistema jurídico. Mas esse sólido dogma, que a todos dava a impressão de ser a culminação da análise científica, não resistiu o debate, nem se adaptou aos desenvolvimentos culturais e sociais e todo estudioso moderno do direito está necessariamente descontente com essas fontes.

O autor pretende encontrar a estrutura jurídica essencial comum à origem daquelas obrigações, que não provém da vontade dos sujeitos ou da imposição direta da lei para, de ser possível, estabelecer um regime jurídico único que abrigue todas as figuras que hoje denominamos responsabilidade. Propõe, então, deslocar o foco de atenção do problema, deixando de lado a conduta como elemento essencial da responsabilidade para deter-se principalmente no dano ou a afetação do interesse de direito e generalizar o tema como sustento no mais elementar e indiscutível axioma da organização social: se a sociedade é um mecanismo que protege ao indivíduo e promove o seu bem-estar, todo dano é por princípio ilegítimo e deve ser reparado, indemnizado, por quem possa tomar-se como agente do mesmo, sujeito ou elemento responsável.

Os danos podem ser o produto de atuações de sujeitos, mas também de elementos materiais ou imateriais que integram o entorno jurídico do indivíduo, quer dizer a sua órbita de interesse (o seu património, as pessoas sob custódia e as cargas sociais que lhe são próprias), de modo que podemos plantear o conceito de uma interferência lesiva entre estas órbitas de interesse e de imediato fluem os elementos da teoria: quando se produz uma lesão em algum elemento da órbita de interesse, há lugar a ressarcimento, a menos que se trate de uma lesão legítima. Essa legitimidade está dada pela lei, a vontade do afetado, ou a álea ou o acaso mais puro.