Revista Estudios Socio-Jurídicos
ISSN:0124-0579 | eISSN:2145-4531

Introducción

La investigación jurídica en Colombia ha tenido transformaciones significativas durante las últimas tres décadas. En muchas universidades e institutos se han replanteado las condiciones teóricas y metodológicas del formalismo jurídico que ha sido hegemónico en la academia colombiana desde finales del siglo XIX (López, 2016; Gómez, 2005). La renovación de la investigación jurídica ha sido posible gracias a una crítica del normativismo, ya que no explica satisfactoriamente los diálogos sociales que el derecho establece (López, 2007, pp. 4-7; Barreto, 2011, pp. 23-25). Así mismo, las nuevas investigaciones se han distanciado de la idea del derecho como un elemento absolutamente dependiente de las relaciones sociales y económicas (derecho como epifenómeno), al interesarse cada vez más en las especificidades de su racionalidad interna (González Jácome, 2017, pp. 14-15).

En el presente artículo de investigación se sostendrá que un elemento clave para la renovación de las investigaciones jurídicas en Colombia ha sido superar la idea del derecho como una superestructura de las relaciones económicas y revelar la autonomía relativa de su discurso. Dicho concepto tiene dos significados de acuerdo con la manera en que los nuevos trabajos han analizado el papel del derecho en nuestro contexto.

El primer significado de autonomía relativa consiste en que el derecho, pese a que se encuentra condicionado por unos contextos de producción determinados, tiene una dimensión interna cuya especificidad debe estudiarse. Según esta perspectiva, el mundo interno de los juristas alberga adentro profundas complejidades que pueden consistir en conflictos interpretativos por el significado de las teorías jurídicas, por diferencias políticas e ideológicas en la producción de pensamiento jurídico, o por un campo de estructuración social que condicionaría las formas de comprensión y la práctica en el derecho ¹ .

Mientras tanto, el segundo significado se refiere a la manera como lo jurídico tendría una dimensión externa en la que despliega una serie de efectos en las relaciones sociales, ya sea al crear nuevos significados que serían disputados por los actores sociales constituyendo sujetos a los cuales se les imprimirían unas consecuencias determinadas, o al distribuir recursos económicos y/o políticos que condicionarían los resultados de las partes que se involucran en un conflicto jurídico ² .

En la primera parte del artículo se tomarán algunas investigaciones que le darán relevancia al fenómeno jurídico y a las condiciones culturales, históricas y políticas que lo definen (dimensión interna). En la segunda parte, abordaremos la manera cómo algunas investigaciones se han distanciado de la noción clásica de eficacia para explicar nuevas formas de entendimiento de la relación entre derecho y sociedad (dimensión externa). Finalmente, estudiaremos cómo estas investigaciones han comprendido los usos políticos del derecho, en especial después de la Constitución de 1991.

Para el desarrollo de este artículo, se quiso realizar un análisis conceptual de los trabajos estudiados al extraer sus principales propuestas teóricas. El instrumento metodológico empleado para esta reflexión fue la revisión documental por medio de la cual se enlazaron las diferentes investigaciones con la noción de autonomía relativa, estableciendo los puntos de encuentro y divergencia entre las diferentes producciones.

Si bien las investigaciones interdisciplinarias frente al derecho pueden verse en muchas facultades e institutos de ciencias sociales, el criterio de selección fue retomar las investigaciones que han salido de facultades de derecho en Colombia. Así mismo, bajo el rótulo de investigaciones jurídicas, se quiso incluir un espectro amplio de reflexiones que involucran historia del derecho, sociología jurídica o antropología jurídica.

La importancia de este ensayo radica en la contribución que se puede hacer a un balance amplio sobre las reflexiones en torno al derecho con posterioridad a la Constitución de 1991, tanto en los giros teóricos y metodológicos, como en los políticos e ideológicos. Así mismo, este escrito resulta valioso al momento de insinuar algunas líneas de trabajo por las que se pueden continuar los análisis acerca de las fuerzas sociales y culturales que construyen, dinamizan y conservan el derecho en nuestro país.

Circulación de teorías, política del derecho y economía política del conocimiento (dimensión interna)

La primera acepción de la autonomía relativa es una dimensión interna en la que el conocimiento jurídico tiene el doble carácter de independencia y de pertenencia con respecto a contextos culturales y sociales determinados. Lo podemos observar en la manera en que las teorías jurídicas transnacionales circularon y fueron interpretadas en los diferentes ordenamientos jurídicos nacionales. Estas no son cuerpos sistemáticos cuyos conceptos son aprehendidos unívocamente por todos los públicos. Sus significados dependen de los puntos de producción y de cómo son leídos en los contextos locales.

Es el caso de la investigación de Diego Eduardo López, La teoría impura del derecho; allí, el autor narra cómo las teorías producidas en Europa fueron importadas y resignificadas por los juristas colombianos. La llegada de las escuelas de la exégesis, de la pandectística alemana, y del positivismo kelseniano estuvieron condicionadas por el modo particular en que los juristas locales construyeron el “formalismo” en la teoría y la praxis jurídica nacional, lo que llevaría a un proceso de mistificación de los textos normativos, sobre todo del Código Civil (López, 2016, pp. 129-135).

Dicho formalismo sería criticado por dos especies de antiformalismo, según el autor. El primero estaría representado por la teoría y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la segunda mitad de los años treinta (conocida como la Corte de Oro) en donde se cuestionaron algunas categorías del Código Civil y se recibieron las nuevas tendencias del derecho social que provenía de países como Francia (López, 2016, pp. 326-340). El segundo, se daría a principios de los años noventa del siglo pasado y comenzaría con la expedición de la Constitución de 1991 y la jurisprudencia de la recién conformada Corte Constitucional (López, 2016, pp. 417-461). De esta manera, la historia jurídica propuesta por el autor traza una línea en la que los diferentes discursos jurídicos nacionales se posicionaron en el espectro entre formalismo y antiformalismo.

Esta recepción y construcción de textos y teorías jurídicas es narrada con variaciones por Jorge González Jácome en su libro Los debates del pensamiento jurídico colombiano (2011). El autor reconstruye una historia intelectual en la que muestra cómo la formación del pensamiento jurídico nacional no se hizo de manera armónica, sino que fue el centro de debates por parte de los juristas y políticos locales a lo largo de los siglos XIX y XX.

El distanciamiento con la investigación de Diego López se presenta de dos maneras. En primer lugar, se aleja del binario entre formalismo y antiformalismo como eje de explicación de su historia intelectual. Tomando como referencia el texto de Duncan Kennedy, Tres globalizaciones del pensamiento jurídico, Jorge González explica cómo la recepción local del pensamiento jurídico global se dio entre una visión tradicional del derecho (PJT), una visión modernizante del derecho (PJC), y una visión socializante del derecho que, desde comienzos del siglo XX, anticipaba las transformaciones jurídicas, políticas y económicas de los años treinta y cuarenta del siglo XX (PJS) (González, 2011, pp. 30-31) ³ .

En segundo lugar, el texto de González hace más explícita la idea de autonomía relativa entendiendo que, al interior de las ideas jurídicas, se vive una política del derecho en la que se pueden apreciar las variaciones y los conflictos ideológicos entre los juristas (González, 2011, pp. 28-29). De ahí que, más que un problema hermenéutico en la recepción y la difusión, el pensamiento jurídico se posicionaba políticamente.

Dicha política en la recepción de modelos globales de pensamiento jurídico se puede observar en dos escenarios. En el primero, a finales del siglo XIX, el jurista liberal José María Samper justificaba el nombre de Dios en la Constitución de 1886 en la necesidad de gobernar un pueblo esencialmente católico; mientras tanto, el conservador Miguel Antonio Caro defendía dicha enunciación en el fundamento moral y religioso que debía tener la Carta Política. De esta manera, las justificaciones tanto utilitaria como moral del nombre de Dios definían el debate local en el espectro entre pensamiento jurídico clásico y tradicional (González, 2011, pp. 66-67).

En el segundo escenario, en algunos fallos de la Corte Suprema de Justicia se podían ver críticas al derecho absoluto de propiedad y se planteaba la necesidad de intervención del Estado en ciertas relaciones económicas privadas. Según el autor, esto daba cuenta de cómo al interior de un pensamiento jurídico clásico ya se filtraban algunas consideraciones sociales que caracterizarían el de años posteriores (González, 2011, pp. 95-142).

En una publicación reciente, se ofrece el método de la economía política para explicar la circulación global del conocimiento jurídico. Daniel Bonilla Maldonado en el artículo “La geopolítica del conocimiento jurídico: teoría y práctica” explica cómo el mundo interno del derecho se construye sobre el binario estructura y supestructura, entendiendo por la primera las prácticas de juristas y académicos, y por la segunda el conjunto de modelos descriptivos y normativos que las rigen (por ejemplo, formalismo o antiformaismo) (Bonilla, 2015, pp. 13-17) ⁴ .

La relación en que se despliega este binario no es simple: estructuras y superstructuras interactúan de manera compleja. Por ejemplo, en ocasiones, un modelo superpestructural formalista pervive por un conjunto de prácticas ritualistas y mecanicistas de aplicación del derecho que la sustentan; en otras, lo hacen varios modelos superestructurales, producto del conflicto en las prácticas entre los operadores jurídicos; o, finalmente, un modelo determinado es hegemónico con independencia de las prácticas conflictivas entre los actores al interior del derecho (Bonilla, 2015, pp. 16-17).

Es así como el autor expone dos modelos superestructurales que interactúan y rigen de manera compleja la imaginación de los académicos y de los operadores en la circulación global del conocimiento jurídico. El primero es el modelo liberal de circulación de ideas, modelo que entiende que el conocimiento jurídico es producido por sujetos racionales que fluyen con libertad por el mundo. Su capacidad de insertarse en el canon global del conocimiento se debe a sus méritos y cualidades individuales (Bonilla, 2015, pp. 22-26).

Mientras tanto, se presenta un modelo oculto, el colonial, en el que la valoración del sujeto no corresponde a sus méritos, sino a su procedencia. De acuerdo con dicho modelo, el mundo se divide en un Norte y un Sur globales donde los académicos procedentes del primero son considerados productores, mientras los del segundo son vistos como meros receptores. El Norte global es creativo, mientras el Sur es un replicante del primero, al considerar sus producciones de segundo orden (Bonilla, 2015, pp. 27-36) ⁵ .

En consecuencia, se presentan tres variaciones de la primera acepción de la autonomía relativa del derecho: 1) teorías cuyos significados son llenados por las formas de interpretación de los receptores locales (hermenéutica); 2) una recepción que no es armónica y que está condicionada por el espectro político en el que se mueven los diferentes juristas (política del derecho); 3) finalmente, una circulación que se puede definir en términos de modelos de superestructura y que forman de manera compleja la imaginación de operadores y académicos en sus prácticas cotidianas (economía política del derecho).

La dimensión simbólica y distributiva de derecho (dimensión externa)

La segunda acepción de la idea de autonomía relativa tiene que ver con la forma como el derecho determina las relaciones sociales. A diferencia de las reflexiones, de hace décadas, acerca de que comprendían lo jurídico como un producto directamente condicionado por las estructuras económicas (Moncayo & Rojas, 1978), en los estudios jurídicos actuales las producciones “superestructurales” del derecho resultan fundamentales a la hora de crear las leyes y aplicarlas, tanto en los litigios como en todo tipo de construcción discursiva. Si se quiere, y haciendo uso del concepto de sobredeterminación, desarrollado por el filósofo francés Louis Althusser (1970, p. 91), las superestructuras condicionan nuestras actuaciones al momento de operar al interior del campo jurídico ⁶ .

En algunas investigaciones se puede observar cómo los efectos sociales del derecho son principalmente simbólicos. Tal apreciación la podemos ver en La eficacia simbólica del derecho, de Mauricio García Villegas ⁷ (1993), donde se plantea la utilidad política del concepto de eficacia simbólica de las normas al momento de posibilitar la creencia y el acatamiento de sus receptores. De acuerdo con el autor, la función del derecho no radica tanto en su efectiva aplicación como en las creencias que se incorporan en los ciudadanos que legitiman y dan sentido al ordenamiento jurídico (García, 1993, p. 102). Según lo anterior, la eficacia simbólica esconde una voluntad de poder que reproduce las formas de hegemonías sociales y legitima un Estado que, en términos instrumentales, no atiende a las demandas sociales (García, 1993, p. 102).

Un ejemplo de lo anterior se encuentra en las reflexiones de autores como Rodrigo Uprimny que plantea que mecanismos constitucionales como la acción de tutela que, en algunos casos, ha regulado las relaciones entre la sociedad y el Estado, o entre los sectores más vulnerables de la sociedad y agentes particulares, ha permitido el fenómeno de constitucionalización de lo jurídico y de la cotidianidad. Esto quiere decir que la acción de tutela ha tenido tal impacto simbólico, que los ciudadanos ven en ella la posibilidad (virtual) de transformar la administración pública y la sociedad (Uprimny, 2001, p. 302).

Años después, Julieta Lemaitre Ripoll, en el libro El derecho como conjuro (2009), analiza cómo las representaciones que los movimientos sociales en Colombia han tenido del derecho han movilizado y permitido las luchas al interior del campo jurídico para la reivindicación de derechos y libertades de las que, históricamente, habían sido excluidos. En las conclusiones, la autora nos plantea cómo la brecha entre el deber ser y el ser, es decir, el abismo entre las garantías constitucionales y las violencias que se han desatado en nuestro país, no han desmontado las creencias que los sectores sociales han tenido sobre el derecho; por el contrario, se han intensificado a partir de los estrados y las demandas jurídicas en las luchas políticas y sociales. Al respecto, afirma la autora:

Es la vida del derecho sin embargo para los activistas, sobre todo para los activistas de los movimientos sociales, en la medida en que estos no tienen maquinarias electorales, ni armas para adelantar sus proyectos de imponer significados. Son grupos de mujeres, estudiantes, homosexuales, pacifistas, medioambientalistas, trabajadores, minorías raciales y étnicas, por nombrar algunos, que quieren redefinir y cambiar la realidad social, que necesitan hacerlo, y que buscan hacerlo a través del derecho (Lemaitre, 2009, p. 392).

De allí que las nociones de fetiche y conjuro se conciban como productos inmateriales que sobredeterminan las luchas sociales y se configure un complejo juego de resistencias al interior del campo jurídico frente a los actos de violencia extrema y barbarie (Lemaitre, 2009, p. 393).

Otra variación de la idea de autonomía relativa se encuentra en las investigaciones asociadas con el análisis distributivo del derecho. Dicha perspectiva se distancia de las investigaciones entre derecho y sociedad en dos sentidos: en primer lugar, el derecho sería un espacio social de conflictos y negociaciones en el que las partes participan por imponer significados jurídicos y la obtención de recursos económicos y políticos. De esta manera, la relación de binario en la cual el derecho (superestructura) se encuentra por encima de la sociedad que gobierna (estructura) pierde capacidad explicativa (Alviar & Jaramillo, 2012, pp. 40-41).

En segundo lugar, los efectos sociales del derecho no tienen que ver tanto con sus funciones simbólicas como con la asignación material de recursos, ya sean económicos o políticos. Así mismo, las normas son fundamentales para dicho análisis ya que intervienen directa o indirectamente en un conflicto determinado al definir quiénes son ganadores y quiénes perdedores (Alviar & Alfonso, 2008, pp. 199-200). De esta manera, para el análisis distributivo, la dimensión material o inmaterial del derecho pierde, igualmente, capacidad explicativa; toda enunciación normativa produce efectos reales en los sujetos que gobierna (Luna, 2017, p. 37).

En una de sus investigaciones más representativas llevada a cabo con la perspectiva del análisis distributivo, Mujeres cortes y medios: la reforma judicial del aborto, se estudió el proceso por medio del cual colectivos de mujeres y feministas disputaron ante la Corte Constitucional la liberalización de la penalización del aborto. Dentro de esta metodología se analizaron, principalmente, los recursos políticos y económicos de las activistas frente al derecho y el conjunto de reglas que directa o indirectamente las condicionaban para obtener determinado resultado ante la Corte Constitucional (Jaramillo & Alfonso, 2008, pp. 197-208).

Finalmente, debemos destacar el trabajo doctoral de Lina Fernanda Buchely, Activismo burocrático. Allí la autora asume la autonomía relativa del derecho desde dos perspectivas. Por un lado, desde la configuración local del derecho ⁸ . Con el concepto de burocracia, la autora huye de la noción abstracta de Estado entendiendo que las interacciones sociales de lo jurídico corresponden con las relaciones locales entre los burócratas de calle y los usuarios de los servicios del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) (Buchely, 2015, pp. 14-18).

Por otro, realiza una especie de análisis distributivo del derecho, entendiéndolo como un espacio de constante negociación en el que los actores acceden a una serie de recursos determinados. No se trata de una aplicación unilateral del poder del Estado de derecho, sino de la capacidad de consenso y conflicto entre individuos que asumen las funciones estatales en los espacios locales y actores que esperan percibir recursos como usuarios de las instituciones públicas (Buchely, 2015).

Los ejemplos antes esbozados ilustran que cuando nos referimos a la relación entre derecho y sociedad, podemos hablar del poder que en nuestras sociedades tiene lo jurídico, desde el conjunto de representaciones, significados, ideologías, etc., tanto para legitimar los discursos y las prácticas hegemónicas asociados con el derecho, como para permitir el juego al interior de este (función simbólica). Sin embargo, también hemos visto cómo los efectos sociales del derecho pueden entenderse desde su materialidad, es decir, desde la distribución de recursos económicos y políticos y desde el protagonismo que tienen las normas en este proceso (función distributiva).

La autonomía relativa del derecho y sus usos políticos, posturas progresistas y críticas

La tercera línea de investigaciones sobre la autonomía relativa del derecho tiene que ver con sus posibilidades políticas para los sectores excluidos de la sociedad. Esto quiere decir que dichas investigaciones han indagado sobre cuál es el valor del reconocimiento del derecho por parte de altos tribunales como la Corte Constitucional, por ejemplo, en un contexto de violencia y exclusión social y económica.

Este ejercicio teórico y metodológico también ha conducido a una serie de posturas que política e ideológicamente se entienden como “progresistas” y que han planteado sus inquietudes al indagar sobre las capacidades que tiene el derecho para eventuales transformaciones sociales ⁹ . De acuerdo con dichas posturas, la Constitución de 1991 ha redefinido los horizontes de sentido del derecho en Colombia debido a que abrió, al menos formalmente, las vías institucionales para garantizar los derechos de las poblaciones más vulnerables. Al mismo tiempo, la Carta Política actual se ha convertido en un objeto complejo que ha permitido que el derecho se mire desde abajo para ser utilizado por los movimientos sociales en un sentido contrahegemónico (Santos & Rodríguez, 2007).

Sin embargo, surgen voces que ven en la Constitución un objeto ideológico que ha enmascarado los propósitos de las élites en el poder de mantenerse y legitimarse. A lo sumo, lo que se ha constitucionalizado es una “mentira” (Mejía, 2002, p. 149) construida por unas “mayorías” que en modo alguno representaban un consenso nacional (Mejía, 2002, p. 156). Con todo esto, observemos los rasgos característicos del debate: las decisiones “progresistas” de la Corte Constitucional, las relaciones entre derecho y violencia en Colombia y las perspectivas políticas del análisis distributivo del derecho.

Decisiones “progresistas” de la Corte Constitucional

Dentro del “potencial emancipatorio” del derecho se encuentran las reflexiones de autores como Rodrigo Uprimny y Mauricio García Villegas donde se rescatan algunas de las decisiones de la Corte Constitucional en el reconocimiento y en la concesión de derechos no obstante las dinámicas imperantes del capitalismo global (Uprimny & García Villegas, 2004, p. 466).

Con un rastreo empírico de algunas de las sentencias más significativas del alto tribunal, los autores argumentan que la Corte Constitucional, como órgano de cierre del ordenamiento jurídico, ha desarrollado de manera indirecta un papel en el uso contrahegemónico del derecho debido a que, pese a los intentos de instrumentalización política de la Constitución por parte de las élites, las decisiones progresistas de la Corte, o por lo menos de algunos de sus magistrados, han servido para que los movimientos sociales se reapropien del discurso constitucional y lo conviertan en una potencia política de resistencia en Colombia (Uprimny & García Villegas, 2004, pp. 503-504).

En un sentido mucho más escéptico, autores como Óscar Mejía Quintana y Lina Mápura ven en el derecho, pese a los avances de decisiones mucho más progresistas y democráticas, la continuación de los efectos de la alienación y cosificación de los movimientos sociales y de las auténticas reformas políticas. Para los autores, los avances de la Corte Constitucional en casos tan específicos como los derechos de los movimientos indígenas, los sindicalistas, los homosexuales y los deudores hipotecarios no pueden tomarse como una prueba del carácter emancipatorio de la jurisprudencia de la Corte (Mejía & Mápura, 2009, p.146).

Para Mejía y Mápura, la forma “progresista” del derecho encarnado en instancias como la Corte Constitucional ha implicado dos problemas. Primero, que el discurso de los derechos resulta ser un momento muy corto de resistencia que termina subsumido por las instancias hegemónicas del derecho; además, el reducir la emancipación a las demandas y concesiones jurídicas termina por agotar las luchas y los intentos de reforma por parte de los grupos más contestatarios de la sociedad. Segundo, la Constitución no concibe la presencia estructural de una ciudadanía que participe en las distintas orientaciones que la Corte Constitucional tiene para sus decisiones, lo que la convierte en una instancia “monolítica” que no atiende a la soberanía popular de la Constitución (Mejía & Mápura, 2009, p. 151).

Ambas perspectivas, una más escéptica y crítica que la otra, ofrecen herramientas de análisis útiles para entender los vínculos entre el derecho y las posibilidades de emancipación social y política. En el caso de Uprimny y García Villegas, mediante un rastreo de las experiencias concretas, podemos ver las particularidades del derecho al momento de establecer los avances y retrocesos de la Constitución.

Las lecturas críticas de autores como Mejía Quintana y Mápura nos ofrecen herramientas conceptuales, desde las teorías críticas y la filosofía política, para establecer un balance general sobre las promesas incumplidas de la Constitución y el carácter alienante que la Carta del 91 tiene en su función encubierta de legitimar un uso hegemónico del derecho y la política.

Estas posturas son fundamentales, ya que el ejercicio empírico interdisciplinario aportado por las ciencias sociales, y sus herramientas conceptuales, nos deben poner en la tarea de continuar un camino analítico en el que el derecho y los acontecimientos como la Constitución del 91 se sigan planteando desde las dos caras que dialécticamente se muestran: unas formas de dominación y hegemonía, junto con ejercicios de luchas y resistencias desde abajo.

Derecho y violencia: reflexiones en Colombia

Dentro de las reflexiones actuales sobre las relaciones del derecho como un producto social y cultural podemos ver lo concerniente a esa brecha abierta entre la Constitución del 91 y la violencia acaecida por el recrudecimiento del conflicto armado, el escalamiento del paramilitarismo y las reformas estructurales suscitadas por la apertura económica aplicada en su totalidad a principios de los años noventa del siglo XX. Teniendo en cuenta los efectos sociales de las normas jurídicas, y su poder simbólico y material, algunas de estas investigaciones se han centrado en la utilidad política del derecho.

De ahí que los movimientos sociales tengan una relación paradójica con el derecho: se actúa al interior, en busca de reconocimiento, a pesar de los episodios de violencia en los márgenes de la Constitución. Un ejemplo paradigmático es todo lo que sucedió con la inclusión de las comunidades afrodescendientes en la Constitución y con la eventual redacción de la Ley 70 de 1993.

Para Julieta Lemaitre, las comunidades del Pacífico continúan reivindicando las garantías y el ámbito inmunitario de la Ley 70, pese a las violencias que se han cernido sobre estas. La fe en el derecho es mucho más poderosa que las evidencias empíricas de su ineficacia, por lo que las comunidades negras todavía se movilizan políticamente dentro de los marcos del derecho al hacer del lenguaje hegemónico una forma de protección simbólica del asalto de lo real de la violencia a sus comunidades (Lemaitre, 2009, pp. 374-381).

En los últimos años se destaca el artículo del Julieta Lemaitre “Constitución o barbarie”, en el que hace más explícitas las funciones que tiene y debe tener el derecho en su relación con la violencia. Allí, la autora critica la manera cómo los investigadores sociales y sociojurídicos, han establecido una relación binaria entre el derecho y la violencia al asociar explícita o implícitamente esta relación con la que se estableció entre civilización y barbarie. De esta manera, para la autora, los investigadores explican la violencia como ausencia de orden, de derecho, y la solución, para muchos de ellos, es la llegada de la ley y del Estado a dichos contextos (Lemaitre, 2011, pp. 42-54).

La autora explica el fenómeno de la violencia como una forma de orden que constantemente disputa los significados a los espacios institucionales. Por esto, un punto de partida puede ser la comprensión del orden y de los significados de la violencia a la hora de instrumentalizar la vida humana. De esta manera podemos entender la importancia del derecho y su capacidad para, desde una posición progresista, arrebatarle a la violencia los significados de la vida humana —como vida digna— (Lemaitre, 2011, pp. 60-66).

Otro evento donde la reapropiación del derecho ha representado un instrumento con cierta eficacia para los movimientos sociales es el concerniente a los juegos de resistencia de las víctimas del conflicto y de las redes de derechos humanos frente a las negociaciones del gobierno colombiano con los paramilitares y la Ley 975, llamada de “Justicia y Paz”. Ante el proyecto hegemónico del Estado colombiano de imponer una negociación y una paz “desde arriba”, los movimientos sociales habrían operado estratégicamente al interior de los espacios jurídicos nacionales e internacionales para el reconocimiento de la condición de víctimas y así constituir el ejercicio de memoria sobre la violencia paramilitar (Gómez, 2012).

Sobre la política del análisis distributivo

Finalmente, podemos ver cómo el análisis distributivo del derecho plantea tres críticas a las posturas “progresistas” del derecho. En primer lugar, parte de una relación necesaria entre derecho y sociedad donde el primero avanza en la medida que atiende las necesidades del segundo (funcionalismo jurídico) y cualquier cambio jurídico (por ejemplo, fallos de las altas cortes o llevar el derecho a aquellas “zonas sin ley”) implicaría un cambio deseable para los sujetos menos favorecidos de la sociedad (liberalismo legalista) ¹⁰ . De acuerdo con el análisis distributivo, los cambios normativos pueden llevar a la conformación de nuevas relaciones de poder y de sujeción (Alviar & Jaramillo, 2012, p. 41) ¹¹ .

En segundo lugar, el análisis distributivo problematiza lo noción de eficacia, o por lo menos el hecho de que esta se deba a ausencia de derecho. Muchas de las derrotas de los movimientos sociales frente al derecho se atribuyen, más que a la falta de regulación, a la existencia de un telón de fondo normativo en el que los actores demandantes se encuentran en una posición desigual frente al Estado y a los agentes privados económicamente poderosos. Es así como esta perspectiva se encuentra comprometida con la comprensión de las distintas maneras cómo el derecho reproduce la desigualdad en nuestras sociedades (Jaramillo & Alfonso, 2008, p. 200; Luna, 2017, pp. 68-69) ¹² .

Sin embargo, no hablamos de una posición fatalista en la que se dé una dominación vertical del derecho. Los conflictos políticos al interior de este pueden tomar direcciones indeterminadas que redefinan las posiciones entre las partes. Por lo tanto, la apuesta metodológica por estudiar los recursos de los actores sociales y el conjunto de reglas que los determinan se convierte en una apuesta política por entender cómo se puede operar estratégicamente al interior de ciertas normas para lograr un “cambio incremental” que redefina las relaciones entre los actores sociales y las instituciones (Jaramillo & Alfonso, 2008, pp. 198-199).

Así, el derecho y la política se aúnan de manera compleja en nuestra sociedad: por un lado, por la voluntad de poder de las élites y del Estado para legitimar una visión de la violencia y una noción de paz; por el otro, como los juegos de los sectores sociales de “base” que, al acatar, en muchos casos, las reglas ofrecidas por el derecho, operan políticamente para el establecimiento de nuevos sentidos de la justicia y del conflicto. El derecho es un objeto de múltiples interpretaciones que oscila entre la aparente neutralidad de las normas y los juegos de poder de las fuerzas sociales.

Una conclusión ante las formas de dominación o emancipación no admite una respuesta única. La Constitución, las leyes y las prácticas jurídicas constituyen formas de alienación al encauzar las políticas de los movimientos sociales. A pesar de esto, los ejercicios de resistencia continúan y las herramientas hegemónicas se utilizan a favor de los sectores marginales de la sociedad. Sin embargo, estas resistencias implican la creación de nuevas formas de poder y de hegemonía. La relación entre la dominación y la resistencia se establece en un movimiento que no tiene fin.

Por lo tanto, el trabajo empírico debe seguir para mirar los puntos de fuga del derecho y de las relaciones de poder que se reconstituyen en esa conjunción entre lo jurídico, lo social y lo político. Sin embargo, para el caso de la Constitución de 1991, se deben pensar balances que establezcan rasgos generales para evaluar lo que se ha ganado o perdido en las promesas que se plantearon, desde el acontecimiento constitucional, de una sociedad más democrática e igualitaria y que, por medio del derecho, pudieran hacer frente a las arbitrariedades del Estado y de los sectores de poder locales y globales.

Conclusiones

De acuerdo con el mapa presentado, la renovación de las investigaciones jurídicas se debe, en gran parte, a haber huido de dos bloqueos: el primero, el normativismo, que ocultaba los contextos sociales de formación y las consecuencias sociales de las normas. El segundo, el derecho como epifenómeno, que entendía el derecho como un mero reflejo de relaciones sociales y económicas. Es así como dichas investigaciones se han interesado en la autonomía relativa del derecho en tanto forma de entender la dimensión interna de lo jurídico en correspondencia con ciertos contextos sociales y culturales.

En la primera parte se vio la idea de autonomía relativa desde el punto de vista de cómo circulaban las ideas jurídicas y los efectos políticos y culturales que tenía sus recepciones locales (dimensión interna). En un primer contexto podemos ver las variaciones hermenéuticas de dicha recepción; en un segundo momento, los debates políticos que definían un espectro ideológico en la formación del pensamiento jurídico y; finalmente, cómo el conocimiento y las prácticas jurídicas son condicionadas, hasta cierto punto, por una serie de modelos superestructurales.

En la segunda parte vimos una segunda acepción de la idea de autonomía relativa según la cual el derecho tiene la capacidad de formar relaciones sociales (dimensión externa), ya sea desde una función simbólica que legitimaba el poder político o que servía de herramienta a los sectores más vulnerables de la sociedad, como desde una función distributiva en la que se define el derecho como un espacio social de disputas por la obtención de recursos.

Finalmente, vimos un tercer sentido de la autonomía relativa de acuerdo con el que se reflexionaba sobre el uso político que podía tener para los sectores excluidos de la sociedad. En un primer momento, se expusieron algunas perspectivas (progresistas”) que reivindican el papel que tiene el derecho, ya sea en los fallos de la Corte Constitucional o en las relaciones entre derecho y violencia. En el segundo momento, vimos la propuesta metodológica del análisis distributivo del derecho para comprender las tensiones sociales al interior del derecho y el tipo de estrategias que los movimientos sociales han empleado para reconfigurar las relaciones de poder con la administración de justicia y el statu quo.

Con esta reconstrucción se buscó rescatar el papel de la idea de autonomía relativa del derecho como un modo en que las investigaciones jurídicas han avanzado en la comprensión entre derecho y sociedad. Así mismo, se espera que este artículo contribuya a la continuación de investigaciones en esta vía, al entendimiento de las lógicas internas de lo jurídico y de los efectos que este puede tener en contextos determinados.

Referencias

Notas

¹ Por ejemplo, en la historiografía jurídica estadounidense se destaca un debate que los estudios críticos del derecho (CLS) hicieron a los estudios de derecho y sociedad (L&S). Para los primeros, se hacía necesario retomar los materiales jurídicos (sobre todo sentencias) para entender la historicidad de la racionalidad interna del derecho y la relativa independencia que dichos discursos tenían con respecto a los conflictos económicos o políticos de la época. Para una síntesis de estos debates ver a González (2017, pp. 13-71).

² La idea de la autonomía relativa de las superestructuras y, en especial, de cómo el derecho es algo constituido y constituyente, es decir, una construcción social que condiciona relaciones socioeconómicas se puede ver en algunas reflexiones del estructuralismo marxista francés (Althusser, 1970, pp. 91-92; Poulantzas, 1974, pp. 45-46).

³ Para Duncan Kennedy, la historia del derecho moderno puede sintetizarse en unas estructuras globales de pensamiento (langue) que tuvieron unas formas particulares de recepción (parole). Sin embargo, diferente a lo planteado por Jorge González, Kennedy divide esta historia en tres etapas: pensamiento jurídico clásico (PJC), pensamiento jurídico social (PJS) y una tercera globalización que no titula, pero que podríamos llamar contemporánea (Kennedy, 2006). Recientemente, este texto fue traducido por Jorge González Jácome (Kennedy, 2015).

⁴ La división entre las nociones de estructura y superestructura se puede ver en el prólogo que hace Marx a la Contribución a la crítica de la economía política (Marx, 2011, p. 4). En el siglo XX, este binario será analizado por Louis Althusser en su famoso ensayo Ideología y aparatos ideológicos de Estado (Althusser, 2011, pp. 102-151).

⁵ En una publicación realizada años atrás, César Rodríguez realizaba un ejercicio de autocrítica sobre las publicaciones sociojurídicas latinoamericanas y su dependencia, ya fuera de modelos teóricos europeos o estadounidenses. Así mismo, reclamaba por la creación de teorías jurídicas desde la perspectiva latinoamericana (Rodríguez, 2011, pp. 11-20).

⁶ La reflexión de Althusser sobre el papel de las superstructuras en la determinación de las superestructuras sociales viene de la lectura que hace de la carta de Engels, escrita en 1890, a Joseph Bloch, donde aclara la importancia que tenía para Marx el estudio de las ideologías en las “luchas históricas” (Althusser, 1970, p. 92). Así mismo, debe rescatarse el papel de un filósofo como Antonio Gramsci en la mutua correspondencia entre estructuras y superestructuras (Gramsci, 1981, p. 145).

⁷ El concepto de eficacia simbólica fue trabajado por Claude Lévi-Strauss en su libro clásico Antropología estructural, donde el antropólogo belga muestra cómo los hechiceros, por medio de operaciones mágicas, tratan las complicaciones que pueden tener las mujeres al momento de dar a luz. Ver el capítulo 10 titulado “La eficacia simbólica” (Lévi-Strauss, 1994, pp. 211-227).

⁸ La idea de estudiar el derecho a partir de sus configuraciones locales no es nueva. Esta problematización de la mirada “estadocéntrica” se puede observar, por ejemplo, en algunos enfoques para comprender las configuraciones locales del poder judicial en sus relaciones con el contexto cultural y con las distintas formas de legalidad e ilegalidad (García, 2008, p. 15), o las diversas formas microsociales de justicia en las localidades urbanas (Gómez, 2001, p. 269), rurales (Acevedo, Pérez & Tolosa, 2001).

⁹ Una de las posturas de Foucault, que ha servido como punto de interpretación del derecho como resistencia, es la célebre afirmación en el primer volumen de Historia de la sexualidad: “donde hay poder, hay resistencia” (Foucault, 2009, p. 116). Así mismo, muchos investigadores utilizan los marcos teóricos de Pierre Bourdieu para explicar el derecho como un campo en el que se disputan significados jurídicos (Bourdieu, 2000) y a Peter Fitzpatrick para explicar lo jurídico como un lugar ambivalente en el que se presentan actos de dominación y resistencia (Fitzpatrick, 2001).

¹⁰ Con la noción de liberalismo legalista, las autoras retoman el texto de David Trubeck y Marc Galanter donde criticaban las posiciones de derecho y desarrollo al partir de un supuesto en el que el derecho realizaba necesariamente el bienestar social (Trubeck & Galanter, 1974). Por otro lado, retoman la idea de funcionalismo jurídico del historiador del derecho estadounidense, Robert. W. Gordon, que critica la manera de hacer historia del realismo jurídico de su país, del derecho y de la sociedad (Law and Society). Para el autor, dichas perspectivas parten de entender una especie de línea evolutiva donde el derecho avanza en la medida que se van surgiendo de mandas sociales (Gordon, 1984). Recientemente, este artículo ha sido traducido al español por Jorge González Jácome (Gordon, 2017).

¹¹ Con la idea de buen derecho, Isabel Cristina Jaramillo critica a los historiadores jurídicos de la Colonia que establecen la diferencia entre las “buenas intenciones” de la Corona española en su interés de proteger a los indios con las leyes de Indias, frente a la violencia de los conquistadores y colonizadores por obtener recursos (Jaramillo, 2013, p. 37).

¹² El análisis distributivo del derecho usa como referencia la propuesta teórica de Duncan Kennedy en la que se plantea la necesidad de estudiar el papel político de las reglas que directa o indirectamente condicionan un conflicto (background rules). Para una mejor compresión de la relación entre derecho y desigualdad ver Kennedy (1993).

Notas de autor

* Profesor de tiempo completo vinculado a la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia. Abogado de la Universidad de Antioquia, magister en Historia de la Universidad Nacional de Colombia y candidato a doctor en Derecho de la Universidad de los Andes. Sus líneas de trabajo son: teoría jurídica e historia del derecho. Correos electrónicos: d.orrego10@uniandes.edu.co; david.orregof@udea.edu.co