La tecnología de las telecomunicaciones tuvo un punto de expansión y desarrollo exponencial durante la pandemia Covid-19 (Morero, 2020), lo que ha permitido que habitantes de Estados distantes se relacionen entre sí, muchas veces para celebrar negocios de los cuales, hasta hace algunas décadas, ni siquiera se hablaba por no estar definidos en la ley. Esto es lo que ocurre con los contratos que involucran técnicas de reproducción humana asistida o TRHA y, de manera concreta, con la maternidad subrogada.
En esa medida, surge la necesidad que desde el punto de vista jurídico exista un mismo idioma para procurar una homogeneización de las reglas en este tipo de acuerdos. En ese sentido, se realizará un análisis del tratamiento jurídico de la maternidad subrogada en un grupo especial de países, aquellos que conforman el llamado "Pacto Andino"1. Una vez realizado el estudio del desarrollo jurídico de este tipo de contratos en el mencionado grupo de países, se hará un énfasis especial en el derecho a la identidad de los hijos nacidos y en la protección de los derechos de la madre gestante. Lo anterior, con el objetivo de construir una reflexión que responda en términos prácticos a la realidad de la maternidad subrogada en los países del Pacto Andino y que determine, desde el punto de vista jurídico, cómo viene siendo tratada y qué hace falta en esta práctica que continúa proliferándose, a fin de establecer mecanismos para la garantía de los derechos en juego, en particular de los sujetos de especial protección.
El trabajo mencionado se realizará a partir de una metodología de tipo cualitativo, es decir, de una revisión sistemática de diversas fuentes normativas, incluidas las leyes nacionales y las decisiones jurisprudenciales más relevantes en la materia. Este análisis permitirá comprender, no solamente el estado actual de la regulación, sino también las tensiones y desafíos que enfrentan los ordenamientos jurídicos del Pacto Andino frente a una práctica que continúa en expansión.
La ciencia y la tecnología son elementos que han definido nuevas formas de interacción entre los seres humanos y también entre estos, su entorno y otros seres vivos. Los nuevos vínculos que surgen no solo afectan las relaciones sociales, sino que también influyen en la conformación de las familias. Hoy en día, los desarrollos científicos en el campo de las técnicas de reproducción humana asistida (en adelante, TRHA) han permitido que la concepción de los seres humanos no solo se dé en el seno materno, sino también de forma extrauterina, generando para aquellos sujetos que intervienen en los procedimientos científicos calidades diferentes que, a la luz del Derecho, deben ser apreciadas.
Se ha definido que:
Entendemos por técnicas de reproducción asistida (TRA), al conjun to de métodos biomédicos, que conducen a facilitar, o substituir, a los procesos biológicos naturales que se desarrollan durante la procreación humana, como la deposición del semen en la vagina, la progresión de los espermatozoides a través de las vías genitales femeninas, la capacitación del espermatozoide una vez eyaculado, la fertilización del óvulo por el espermatozoide, etc. (Santamaría, 2000, p. 37)
La reproducción humana a través de medios no tradicionales no es un fenómeno nuevo en el imaginario común. Sin desconocer la complejidad ética, jurídica y sociopolítica de la maternidad subrogada, y el análisis en rigor que merece como tema central este artículo de investigación, resulta ilustrativo mencionar que, incluso desde una perspectiva histórico-religiosa, existen narrativas antiguas sobre la reproducción no tradicional. Por ejemplo, la forma en que la Virgen María, según los relatos bíblicos, concibió a Jesús de Nazaret: sin mediar contacto sexual ni contribuir con su material genético para engendrarlo. De hecho, en otras religiones y culturas existen relatos que presentan similitudes con la concepción virginal de Jesucristo; tal es el caso del dios Horus en Egipto, miles de años atrás, el dios Mithra en Persia, y del dios Dinisio en Grecia, entre muchos otros dioses y deidades concebidas a partir de medios distintos a los convencionales.
No obstante, más allá del valor simbólico o mitológico de esas his torias, el verdadero momento de inflexión en la reproducción humana asistida se dio con la visibilidad de los desarrollos científicos. El primer caso documentado en el cual un ser humano fue concebido a través de una técnica de reproducción humana asistida -concretamente a través de fecundación in vitro- correspondió a Louise Brown, nacida en Gran Bretaña en 1978, como resultado del trabajo de los doctores Patrick Steptoe y Robert Edwars. Este exitoso procedimiento, aunque inicialmente fue muy criticado, abrió la puerta para la materialización de muchos otros casos igualmente exitosos y, en últimas, para el de sarrollo de nuevas técnicas científicas que hacen extensivo el derecho a la conformación de una familia, no solo de parejas heterosexuales con dificultad para concebir, sino, además, de parejas del mismo sexo o personas con deseo de procrear sin gestar.
En la historia reciente, y frente al deseo de las personas de confor mar una familia, aspectos como: i) la infertilidad; ii) el género de sus miembros; o iii) la consecución de una pareja, entre otros, hoy en día no necesariamente se consideran una limitante, ya que, conforme a los desarrollos científicos, la concepción y la gestación pueden ser dos etapas aisladas, que no necesariamente deben ser asumidas por la misma mujer, ni por quien ejercerá el rol de madre en la crianza.
Ahora bien, a esta práctica se la ha denominado de diferentes maneras, algunos la conocen como "alquiler de vientre", una forma bastante descarnada para catalogar un contrato cuyo objeto es pre cisamente el órgano gestacional. También se habla de "la maternidad subrogada", término adoptado desde 1976 como resultado del primer acuerdo documentado por Noel Keane, "un abogado que en Dearborn, Michigan, Estados Unidos creó la Surrogate Family Service Inc. para ayudar a parejas con dificultades para concebir facilitándole el acceso a madres sustitutas y realizando los arreglos necesarios para la subro gación" (Meinke, 2001, citado en Camacho, 2009, p. 2) -recibido con gran entusiasmo por algunos sectores pese a los cuestionamientos éticos y jurídicos de otros- o "maternidad sustituta" conceptos con menor carga comercial.
Por otra parte, dependiendo de la técnica científica utilizada, la maternidad subrogada puede ejecutarse de dos formas. Se puede realizar una "subrogación tradicional o parcial" en aquellos eventos en que tanto el óvulo como el útero son de la mujer que llevará a cabo el embarazo, caso en el cual existiría vínculo genético con la madre gestante; o se puede realizar una "subrogación gestacional" cuando el embrión se crea a partir de gametos que no provienen de la mujer que llevará a término la gestación, por lo que esta última no aporta ningún material de índole genética (Gamboa, 2023).
Asimismo, de acuerdo con su finalidad, la gestación subrogada también puede ser "altruista" u "onerosa". La primera, en aquellos casos en que la madre gestante accede a llevar a término el embarazo de manera gratuita, o recibiendo solamente una "compensación económica" que le permita sufragar los gastos que rodeen el estado de gravidez, tales como gastos médicos; y la segunda, cuando la madre gestante es sujeta de una contraprestación económica o remuneración por parte de la pareja contratante a cambio de llevar a término el embarazo y entregar al niño o la niña como resultado del contrato. Todo dependerá de la regulación que al respecto exista en el Estado en que se trate.
La primera causa judicial relevante en torno a un contrato de "mater nidad subrogada" fue resuelta por la justicia norteamericana. Se trata del caso conocido como "Baby M", que involucró a Mary Beth Whiteehead, madre gestante y biológica, y los esposos William y Elizabeth Stern, una pareja que no había podido concebir naturalmente. La subrogación fue tradicional, ya que se usaron los óvulos de Mary Beth y el esperma de William y, además, se trató de un contrato a título oneroso. En este caso, el Tribunal Norteamericano tomó la decisión de entregar la custodia de la menor a la pareja apellidada "Stern", pero la historia de la controver sia por la menor no se detuvo en esa primera sentencia, sino que diez años después del primer fallo, como consecuencia de una apelación, la Corte Suprema de los Estados Unidos reconoció a la madre biológica el derecho de visitas en favor de la niña.
Lo anterior evidencia que, como en muchos otros casos similares, "este caso paradigmático plantea las dificultades éticas y las complicacio nes en la determinación de los derechos y responsabilidades parentales" (Camacho, 2009) en el marco de contratos sobre maternidad subrogada y, lo que es aún más importante, que lo único constante en las relaciones familiares es su mutación permanente.
De acuerdo con Molina-Ricaurte (2025), en España se establece la nulidad de pleno derecho para todo contrato o acuerdo en el que se pacte la maternidad subrogada. Así lo dispone el artículo 10 de la Ley 14 de 2006, el cual no diferencia entre modalidades de subrogación (gestacional y tradicional o parcial), de modo que en ambos casos el contrato es nulo de pleno derecho y, conforme el numeral 2 del mismo artículo, la filiación se atribuye por el hecho del parto. Al respecto, vale la pena mencionar que en el caso reciente STS 496/2025 se desestimó la impugnación de la filiación materna de la gestante bajo el argumento de que carece de trascendencia que la madre gestante no hubiera aportado sus óvulos para la gestación, pues ese dato es irrelevante para la legislación española, en la que la filiación no adoptiva materna se fija por el parto (Tribunal Supremo Español, 2025, p. 6), señalando adicionalmente que, por un lado, no se puede cosificar a las mujeres gestantes y, por otro, no puede privarse a los menores de la relación filial materna, así como del derecho que tienen de conocer a su madre.
En ese escenario, muchas parejas españolas y de la Unión Europea, e incluso mujeres y hombres solteros, acceden a la subrogación de vientre en el extranjero, encontrando, a su vez, restricciones al momento de inscribir en el Registro Civil el acto administrativo de la autoridad extranjera que establece la filiación entre el menor y los padres de intención.
Después de conocer muchos de estos casos, el Tribunal Supremo Español ha trazado dos parámetros al momento de decidir. En pri mer lugar, ha dejado la puerta abierta para que las parejas utilicen la adopción como vía para establecer la filiación en casos de maternidad subrogada, como se puede evidenciar en la Sentencia STS 277/2022; y, en segundo lugar, el Tribunal Supremo ha planteado que el principio del interés superior del menor es un concepto definitivo al momento de resolver este tipo de problemas jurídicos en donde la vida privada, la nacionalidad y la identidad cobran fuerza como derechos preponde rantes, como se estableció en la Sentencia STC 247/2014.
Ahora bien, en el caso de Francia, este país cuenta con la Ley 94-653 del 29 de julio de 1994 (Ley Bioética), relativa al cuerpo humano, la cual es adicionada con la Ley 2004-800 del 6 de agosto de 2004, referida a la Bioética. Ambas normas proscriben cualquier tipo de acuerdos de esta naturaleza y califican la nulidad de los acuerdos privados en torno a la concepción y gestación, debido a que las leyes que regulan la materia son de orden público.
La postura francesa se reforzó a partir del 7 de noviembre de 2024, cuando en la Asamblea Nacional de Francia se presentó la propuesta de Resolución 543, con el propósito de introducir en el derecho francés la criminalización de la maternidad subrogada cuando se cumplen los elementos constitutivos de delito (incluyendo la coerción) (Centro de Bioética, 2024).
En este caso tampoco se diferencia normativamente entre subrogación parcial o gestacional; cualquier acuerdo relacionado es nulo. Asimismo, según la Ley de Bioética del 2 de agosto de 2021, el artículo 47 del Código Civil precisó que la madre es la mujer que da a luz. De acuerdo con todo este panorama, generalmente se celebran este tipo de contratos en el extranjero y posteriormente se intenta i) la transcripción del acta de nacimiento extranjera en el registro civil francés (a la cual casi nunca se accede); si la transcripción no prospera, se recurre a la adopción para aquel padre o madre intencional no reconocido.
Ahora, desde el punto de vista jurisprudencial, el Tribunal Supremo Francés (Court de Cassation) mantiene en sus providencias la tendencia de denegar las solicitudes de inscripción de filiación de los hijos concebidos mediante la técnica de gestación por sustitución, en razón a que, para dicha corporación los convenios y demás actos jurídicos que materializan esta técnica "atentan contra los principios esenciales del derecho francés" y es "contraria al orden público" (González, 2016, p. 22).
Sin embargo, frente a la postura del Tribunal Supremo Francés y de otros tribunales de países europeos con tendencia negacionista, se ha pronunciado en contra el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos (TEDH), al considerar que la negativa de la inscripción del estado civil de hijos de menores fruto de esta técnica, atenta contra su derecho a la identidad, especialmente cuando i) sus estados civiles han sido declarados por tribunales extranjeros (correspondientes al país donde nacen los menores) y ii) se ha demostrado la creación de unos lazos familiares y una vida privada familiar con la nueva familia, conforme el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (ECHR), tal como ocurrió en las siguientes sentencias:
Mennesson c. Francia (n.° 65192/11) y Labassee c. Francia (n.° 65941/11). En este caso, el TEDH determinó que la decisión de Francia de no reconocer la filiación de los menores que nacieron como resultado de un contrato de maternidad subrogada en Estados Unidos, vulneraba el derecho al respeto de la vida privada de los menores (del cual hace parte el derecho a la identidad) protegido por el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, pues determinó que los padres de intención los habían cuidado desde su nacimiento creándose un entorno de "vida familiar".
D.B. y otros c. Suiza (2022). Tras realizar un análisis cuidadoso del caso concreto, el TEDH estableció que Suiza excedió su margen de apreciación al no crear normas adecuadas que permitieran el reco nocimiento de la relación jurídica entre los padres de intención y el niño nacido a través de la gestación subrogada, lo cual implicaba una violación del artículo 8 del Convenio ya citado.
K.K. y otros c. Dinamarca (2022). En este caso, particularmente, Dinamarca negó la adopción de gemelos nacidos a través de gestación subrogada en Ucrania motivando que la madre de gestación obtuvo una compensación económica. No obstante, el TEDH estableció que dicha negativa vulneraba el artículo 8 del Convenio, debido a que en el caso concreto no se equilibraron en debida forma los intereses de los menores con los de la sociedad, dejando a los niños en un escenario de incertidumbre jurídica respecto a su identidad.
El panorama europeo nos da luces sobre la forma en que se vienen tratando estos acuerdos en otra cara del hemisferio. A continuación, se evaluará el estado actual de la ley y la jurisprudencia sobre la maternidad subrogada en los países del Pacto Andino.
En cuanto a los países que conforman el Pacto Andino, el primer pronunciamiento jurisprudencial del que se tiene referencia es la Sentencia T-968 de 2009, dictada por la Corte Constitucional de Colombia, en la que se resolvió una acción de tutela presentada por una mujer que había acordado gestar un hijo con una pareja -ciudadano colombiano y ciudadana estadounidense-. No obstante, debido a que el cuerpo de la madre gestante rechazó los gametos implantados, se llevó a cabo una inseminación artificial con los gametos del padre contratante, lo que resultó en un nacimiento de gemelos, que serían hijos biológicos de la madre gestante y el padre contratante o de intención -subrogación parcial o tradicional-.
En el particular, la accionante adelantó su demanda en la búsqueda de la protección a los derechos de los menores a tener una familia y a no ser separados de ella, pretensiones que fueron amparadas por las instancias, pero, por el alcance mismo del fallo, no existió pronunciamiento sobre los derechos que se han de generar o extinguir respecto de la madre gestante y los demás contratantes. En este caso particular, la madre tiene un vínculo genético y un amparo legal de presunción de su maternidad, por lo que la Corte manifestó que "no se evidencia circunstancia alguna que constituya razón suficiente para separar a los niños del entorno de su madre biológica" (Corte Constitucional, 2009, Sentencia T-968). En ese contexto, la Corte mencionó en su fallo que no existe regulación normativa en este campo e instó a su regulación, sin hacer trascender su argumentación frente a las características y límites de la maternidad subrogada.
Varios años después, también por acción de tutela, en la Sentencia T-275 de 2022, la Corte Constitucional resolvió un caso en el que un hombre acudió a la gestación subrogada para tener una hija a través de fecundación in vitro con óvulos de una donante anónima. Una vez la menor nació, el accionante solicitó a su EPS la licencia de maternidad de 18 semanas, bajo el argumento de que él era el único responsable del cuidado de su hija por lo que no le podía ser aplicable la licencia de paternidad. En este caso, la Corte concedió la tutela y le ordenó a la EPS reconocer y pagar al padre las semanas faltantes para completar lo que le correspondería por licencia de maternidad. El argumento se centró en el interés superior del menor, partiendo de que se logró demostrar que el padre era el único responsable de su cuidado. Ahora, llama la atención que para la Corte, en este caso, "no existe" madre:
En el asunto que ocupa la atención de la Sala, el accionante al quiló un vientre y, mediante la fecundación in vitro con transferencia embrionaria, procreó a la menor de edad Amalia. En otras palabras, el accionante contrató a una mujer para que prestara su cuerpo con el fin de implantar en su útero embriones resultantes de la fecundación de óvulos de donante anónima con sus espermatozoides. Por tanto, en tales circunstancias, no existe madre. (Corte Constitucional, 2022, Sentencia T-275) (Resaltado propio)
¿Y la madre gestante? La Corte adoptó una postura que relega este rol a un segundo plano sin considerar las implicaciones físicas, emocionales y sociales de llevar a término un embarazo durante nueve (9) meses, pues no hace mayores consideraciones al respecto.
De manera contraria a la anterior decisión, una resolución interesante adoptó el Tribunal Superior de Bogotá en la sentencia del 1 de abril de 2025 identificada con el número 20250007201. Concretamente, el Tribunal estudió un caso en el que un padre, actuando en representación de su hija, interpuso una acción de tutela contra la Registraduría Nacional del Estado Civil y el Ministerio de Relaciones Exteriores, pues, según alegó, el registro civil de la menor fue declarado inválido por no incluir a la madre gestante, lo cual impidió la transcripción del registro por parte de una embajada.
En su argumentación, el Tribunal expuso que i) en Colombia la ma ternidad se presume por el hecho del parto (art. 335, Código Civil) y, por lo tanto, la mujer que gestó a la menor no puede ser omitida, pues ello sería inconstitucional; ii) por lo anterior, la ley exige que se registre a quien dio a luz, incluso si no existe un vínculo genético; iii) la omisión de la madre colombiana en el registro vulneró el derecho fundamental de la menor a tener nacionalidad; iv) finalmente, pero no menos relevante, el Tribunal cuestionó varias cláusulas del contrato celebrado entre los padres de intención y la gestante, al considerar que incluía restricciones a la libertad, una vigilancia injustificada sobre la madre gestante, e incluso pagos disfrazados de "gratificación". Sostuvo que este tipo de contratos no pueden, bajo ninguna circunstancia, vulnerar los derechos fundamentales de la gestante y el niño, y encendió las alarmas sobre el cuidado que debe tenerse con el uso de estas figuras en contextos de vulnerabilidad y posibles violaciones a la dignidad hu mana, más cuando en el caso en comento se probó la difícil condición económica de la gestante. Por todo lo expuesto, tutela los derechos de la menor y ordena a la Registraduría Nacional del Estado Civil incluir a la gestante como madre de la menor en el registro civil de nacimiento.
Así las cosas, a excepción del segundo pronunciamiento que indi có la "inexistencia" de la madre, en el primero y tercero, se ordenó la inscripción de la madre gestante en el registro civil por la presunción del artículo 335 del Código Civil en ambos casos, con el argumento adicional de que la madre había hecho un aporte genético al embrión -sin establecer si en los casos en que no hay aporte genético existe alguna consecuencia jurídica relevante-.
Finalmente, vale la pena mencionar que en todas y cada una de las anteriores sentencias se exhortó al Congreso de la República a legislar sobre la materia para prevenir las vulneraciones a los derechos fun damentales de los involucrados, especialmente de la mujer gestante y de los menores. El Congreso de la República no ha podido concertar una ley pese a que han pasado por el recinto legislativo cerca de 16 proyectos de ley (Ámbito Jurídico, 2024).
En la República del Perú, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia conoció un caso, por cuenta de una demanda de casación resuelta en Sentencia 563-2011, publicada el 3 de julio de 2012, en un proceso que declara fundada la "adopción por excepción"2. Este proceso fue promovido por Giovanni Sasone y Diana Palomino para que se accediera a la adopción de la menor Vittoria Palomino Castro, hija de Isabel Zenaida Castro, registrada también como hija del esposo de esta última. El nacimiento de la menor fue producto de una inseminación artificial con el esperma del demandante, a quien posteriormente fue entregado el cuidado personal de la menor por quienes la habían registrado como su hija, es decir, Isabel Zenaida Castro y Paul Frank Palomino.
En este caso, el Tribunal hizo una crítica a la madre gestante manifestando que la conducta de la señora Isabel Zenaida Castro "dista de la lógica de una maternidad responsable". Por otro lado, se hizo alusión al acuerdo de maternidad subrogada que a lo largo del relato se constituyó en un elemento para descalificar a los progenitores (la madre gestante y su esposo), pues se esbozan afirmaciones como: "los demandados han demostrado el poco valor que le dan a la vida" (Corte Suprema de Justicia de Perú, p. 13, 2011). Sin hacer mayor alusión jurídica a la figura de la maternidad subrogada, el Tribunal reconoció la adopción por excepción por parte de los demandantes.
Al igual que en la sentencia citada de la Corte Constitucional de Colombia T-968 de 2009, en este caso, la madre también aportó su óvulo (material genético), configurándose la llamada "subrogación tradicional". No obstante, ambos tribunales asumieron posturas diferentes frente al papel de la madre gestante-genética.
La última sentencia de la que se tiene conocimiento en el Perú es la identificada con el expediente 00882-2023-PA/Tc, emitida por el Tribunal Constitucional, que conoce el caso de Ricardo Morán Vargas, ciudadano peruano, padre de dos menores nacidos en Texas (EE. UU.) a través de gestación subrogada. De acuerdo con los hechos, el señor le solicitó al Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Reniec) la inscripción de sus hijos con sus apellidos, sin informar sobre la identidad de la madre gestante; por esta razón, el Reniec negó la solicitud con fundamento en que la ley vigente en el Perú exige registrar los apellidos de la madre y el padre (arts. 20 y 21, Código Civil).
Por lo expuesto, Ricardo Morán Vargas interpuso una demanda de amparo alegando la vulneración de los derechos fundamentales de sus hijos a la identidad, nacionalidad, igualdad, no discriminación, debido proceso y tutela judicial efectiva. En su sentencia, el Tribunal sostuvo que la decisión del Reniec vulneró el derecho a la nacionalidad de los menores y sus derechos a la identidad y reconocimiento jurídico, conforme a la Convención sobre los Derechos del Niño. Asimismo, estableció que existía una discriminación normativa por razón de sexo en la medida en que la ley permitía a la madre inscribir a sus hijos con sus apellidos, pero no le permitía lo mismo al padre. En ese sentido, le ordenó al Reniec la inscripción inmediata de los menores con ambos apellidos del padre, y ordenó al Congreso legislar sobre la gestación subrogada.
Al igual que en Colombia, en Perú este tipo de contratos no están permitidos ni prohibidos y, en la práctica, la postura ha sido más bien restrictiva al momento de inscribir este tipo de nacimientos, por lo que algunos prefieren optar por la adopción en casos de subrogación. Incluso, se evidenció una censura por parte de las autoridades judiciales hacia las madres gestantes que deciden ser partícipes de este tipo de actos, sin hacer un análisis contextual de las circunstancias en que ellas deciden participar, para así poder evidenciar posibles vulneraciones a sus derechos.
En Bolivia, al igual que en el Ecuador, es público el fenómeno de la maternidad subrogada. Las ofertas están al alcance de cualquier persona que tenga la iniciativa de ser padre o madre y que cuente con los recursos económicos que le permitan costear los gastos de esta práctica. En ambos países se mantiene la necesidad de una regulación normativa que despeje la "zona gris" en materia de maternidad subrogada. Hasta la actualidad, en estos dos países no existe información sobre sentencias judiciales en firme que resuelvan controversias derivadas de este tipo de contratos.
Un común denominador de los cuatro sistemas legales es que nin guno de ellos actualmente cuenta con una legislación alrededor de la maternidad subrogada. Esto genera incertidumbre jurídica y recrudece los desafíos jurídicos y éticos frente a la eficacia de los contratos, la filiación, la identidad, la nacionalidad de los menores que nacen a partir de esta técnica y los derechos de la madre gestante. A lo anterior se suma la necesidad de judicialización de estos casos, en los cuales se observa una incertidumbre en relación con los derechos fundamentales, tal y como se evidencia en Colombia y Perú, por lo que los tribunales encargados se ven obligados a llenar los vacíos del legislador a través de interpretaciones constitucionales o principios generales que, si bien son instrumentos idóneos, también producen decisiones, en algunos casos contradictorias.
Respecto a este tema, la doctora Luciana Scotti ha sostenido que "se requiere de manera urgente una regulación que contemple este acuciante problema socio jurídico que es una realidad en nuestros días. Máxime cuando, ante la falta de reglas, estos acuerdos se realizan de todos modos, aún fuera de la ley" (Scotti, 2012, p. 279).
Los países que conforman el Pacto Andino tienen que asumir las obligaciones y cargas que les imponen los diferentes tratados internacio nales suscritos por ellos, correspondientes a la defensa de los intereses de los niños, niñas y adolescentes. Ese es el caso de la Convención sobre los Derechos del Niño, la cual, desde su preámbulo obliga a los Estados a procurar la salvaguarda de los derechos de dicha población vulnerable. En su artículo 3 establece que: "En todas las medidas con cernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño".
Para el tema que se ha considerado analizar, se debe tener presente que los hijos producto de una técnica de procreación o reproducción humana asistida son sujetos de un tratamiento igualitario por cada una de las diferentes legislaciones. En ese sentido, sus derechos personales y personalísimos no se encuentran condicionados ni diferenciados por su origen y, en tal caso, su identidad debe ser objeto de salvaguarda por parte de todos los gobiernos, pues cada persona tiene el derecho a establecer sus orígenes y a conocer su ascendencia biológica.
En Colombia, la Corte Constitucional ha manifestado que:
La filiación es uno de los atributos de la personalidad jurídica, puesto que ella está indisolublemente ligada al estado civil de la per sona. Concluye entonces la Corte que el derecho a la filiación, como elemento integrante del estado civil de las personas, es un atributo de la personalidad, y por ende es un derecho constitucional deducido del derecho de todo ser humano al reconocimiento de su personalidad jurídica. (Corte Constitucional de Colombia, 1995, Sentencia C-109)
En Perú, el derecho a la identidad tiene expresa consagración constitucional en el inciso primero del artículo 2 de su Carta Magna, el cual lo define como un derecho fundamental. El Honorable Tribunal Constitucional se ha pronunciado al respecto, indicando sobre este derecho que es aquel que:
[...] tiene todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y por el modo como es, vale decir el derecho a ser individua lizado conforme a determinados rasgos distintivos, esencialmente de carácter objetivo (nombres, seudónimos, registros, herencia genética, características corporales, etc.). (Tribunal Constitucional de Perú, 2005, Sentencia 2273).
Tal interpretación tiene connotaciones importantes en materia de filiación, pues incluye dentro de sus acepciones la herencia genética, es decir, la verdad biológica que puede servir de amparo para la recla mación del estado civil.
En la República del Ecuador, al igual que en el resto de los países del estudio, a nivel de legislación interna este derecho también tiene rango constitucional y está consagrado en el inciso segundo del artículo 45 de su Carta Política. Así mismo, la orientación de los fallos de la honorable Corte Constitucional del Ecuador reconoce la importancia de este de recho en materia de filiación, señalando que "pocos derechos humanos pueden ser más dignos de protección que el de conocer la identidad, reconocer sus raíces" (Corte Nacional de Justicia, 2012, Sentencia 151).
Por su parte, en la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia, el reconocimiento a la identidad como derecho fundamental tiene las mismas implicaciones que en los demás países hermanos analizados y los pronunciamientos de sus tribunales así lo reconocen, tal como se desprende del contenido del Auto Supremo: 451/2012, expediente: PT-34-12-S en el cual dentro de un proceso de impugnación de paternidad fallado en contra del menor demandado, el honorable tribunal resuelve "que el registro del apellido paterno permanezca, a fin de evitar que al menor se vulneren sus derechos y garantías consti tucionales a la identidad" (Apaza, 2009, p. 19).
Así las cosas, a la luz de la espesa consideración jurídica que existe en materia de identidad en los países del Pacto Andino, es claro que este es un aspecto central y preponderante al momento de resolver cualquier tipo de conflicto que se genere y que involucre a un menor, incluyendo aquellos casos de maternidad subrogada. Así lo han resuelto los diferentes tribunales en las sentencias ya analizadas.
Si bien la protección del interés superior de los menores nacidos a partir de la maternidad subrogada es central en el marco de este tipo de contratos -en especial cuando no existe legislación clara al respecto- no se puede dejar de mencionar que hoy en día existe un mercado trasnacional que promociona los "vientres de alquiler" y que puede afectar negativamente a aquellas mujeres gestantes vulnerables, tal y como se pudo identificar en algunas de las sentencias citadas.
De acuerdo con Ortiz (2024) , en Colombia, por ejemplo, los "ser vicios" de gestación por maternidad subrogada se ofertan a precios llamativamente más bajos que en Estados Unidos o Europa occidental, con tarifas hasta 90 % inferiores. Según el diario El País (como se citó en Ortiz, 2024), se han documentado casos de mujeres que, por fuera de agencias de subrogación, promocionan sus servicios en redes sociales cobrando una suma que ronda los 20 millones de pesos (5 mil dólares) por el procedimiento y un valor mensual de 1 millón de pesos (231 dólares) durante los 9 meses que dure la gestación. Lo anterior, da un total de 32 millones de pesos (7.5 mil dólares), muy por debajo de los 40 mil o 50 mil euros que cobran las agencias en países como España.
Por su parte, en Ecuador se estima que el proceso de maternidad subrogada puede variar entre 10 mil y 20 mil dólares, y el medio a través del cual se hacen las ofertas suelen ser, al igual que en el caso colombiano, las redes sociales como Facebook o Instagram (El Comercio, 2014; Elyex, 2022). Escenarios que no distan de lo que ocurre en Perú y Bolivia, cuyos valores también oscilan entre los 10 mil y 20 mil dólares (Acosta, 2015; Extraordinary Conceptions, 2022).
Aunque las cifras no son oficiales debido a la falta de regulación y estructura institucional en la materia que permita cuantificar valores exactos, resulta preocupante que los procedimientos se realicen bajo el velo de cierta clandestinidad, sin que existan unas reglas claras orientadas a proteger los derechos de las partes intervinientes.
El panorama expuesto resulta muy preocupante, pues no se puede dejar de lado que, incluso en los casos de subrogación gestacional -según la cual no existe vínculo genético entre la madre gestante y el feto- hay unos efectos físicos y biológicos sobre la madre que mantendrá en su vientre al embrión, pues
existen evidencias de que las células troncales procedentes del feto pasan a la sangre circulante durante el embarazo y llegan a instalarse en diferentes tejidos maternos [.], además las células madre del feto van a quedar dispersas por el organismo de la madre a lo largo de su vida. [.] Esto, unido a los efectos sobre el desarrollo del cerebro, refuerza la afirmación de la relación psicológica imborrable que se establece entre la madre gestante y el feto. (Jouve de la Barreda, 2017, como se citó en Alberti et al., 2024).
Teniendo en cuenta que la práctica de este tipo de procedimientos va en aumento en América Latina, la ausencia de regulación puede generar efectos contraproducentes para la mujer gestante, pues le impide exigirles a los padres comitentes el cumplimiento de sus obligaciones, principalmente en lo que tiene que ver con su salud y bienestar, así como prever las consecuencias físicas y psicológicas desde el punto de vista legal. En esa medida, es fundamental que, al momento de realizar el trabajo legislativo se evite la "cosificación del cuerpo de las mujeres en general, y a los riesgos de abusos y explotación que -sobre todo tratándose de mujeres en situación de pobreza o vulnerabilidad social- pueden sufrir en el contexto de la subrogación" (Espejo et al., 2022, p. 22).
En la práctica, la figura de la madre gestante ha sido abordada desde una perspectiva instrumental de los procesos reproductivos y no como sujeta plena de derechos. En ese sentido, en la labor legislativa de los Estados e incluso de los jueces, la figura de la madre gestante debe ser revisada desde una perspectiva que tenga en cuenta aportes de apuestas como la bioética feminista, la cual reconoce las relaciones de poder y las vulnerabilidades que pueden estar presentes en estas prácticas. Como lo indica Flores (2024) , la bioética feminista surge precisamente de la necesidad que existe de cuestionar los enfoques androcéntricos de la ética médica para hacer evidentes las desigualdades de género y las experiencias particulares de las mujeres en contextos biomédicos. En ese marco, incluso la autonomía debe ser entendida como autonomía relacional, concepto que, de acuerdo con Suárez Tomé y Beli (2021) revela la interdependencia de los sujetos y las estructuras sociales que terminan condicionando su capacidad de decisión.
Dicho lo anterior, la autonomía de la madre gestante no constituye un acto aislado, sino el resultado de un contexto condicionado por factores materiales, económicos, de clase, entre otros, que pueden restringir su capacidad decisoria. De esta forma, solamente una regu lación que tenga en cuenta las condiciones materiales de las mujeres -parte indispensable en este tipo de actos- podría dar respuesta ética y jurídica verdaderamente consciente de la complejidad de la maternidad subrogada.
A partir de todo lo expuesto y tomando los aportes de una investi gación previa que realicé materializada en el artículo "Aspectos de la efi cacia del contrato de maternidad subrogada respecto de las obligaciones de la madre sustituta durante el periodo de gestación" (Garcés-Garcés & Gaona-García, 2024), publicado en la Revista de Bioética y Derecho de la Universidad de Barcelona, a continuación, se hacen unas propuestas concretas para la regulación de los países del Pacto Andino:
Exigir un control previo de carácter obligatorio antes de la eje cución del contrato, el cual podrá ser ejercido por una autoridad en materia de derecho de familia (juez o ministerio público), para que en un trámite de revisión avale o no los acuerdos consagrados en el contrato de maternidad subrogada. En dicho análisis deberá estudiarse el contexto, la capacidad de las partes, los derechos del menor y, algo fundamental, la autonomía relacional de la madre gestante, para lo cual podrá incluso intervenir un comité de ética.
En caso de obtener el aval del juez o funcionario respectivo, se podrá reconocer la filiación de los padres de intención. No obstante, debe rá incluirse en el registro civil de nacimiento como dato reservado (por tratarse de datos sensibles), la información de la madre gestante para garantizar el derecho del menor, si así lo desea más adelante, de conocer su origen genético. Sin esta autorización, el contrato no será eficaz frente a temas de orden público -patria potestad o derechos derivados del estado civil-.
Carácter no lucrativo y/o comercial del contrato de maternidad subrogada, lo que no significa la gratuidad absoluta. Esto deberá ser considerado por el juez o defensor que analice el contrato, pues las compensaciones solo deberán limitarse a sufragar gastos médicos y erogaciones razonables. El comité de ética podrá intervenir para fijar unos montos proporcionales a los riesgos de la madre gestante para gastos.
En todo caso, incluso después del control de la autoridad estatal so bre el contrato, deberá respetarse la autonomía de la mujer gestante sobre su cuerpo -no se le puede prohibir abortos, ni se la puede obligar a realizar conductas que vulneren su autonomía o libertad durante el embarazo y después del mismo-.
Deberá realizarse seguimiento y control posterior, durante la gesta ción y el postparto. El juez y el comité de ética en articulación con el centro médico deberán realizar seguimiento médico y psicológico de la gestante.
De acuerdo con el análisis realizado, la maternidad subrogada en los países del Pacto Andino plantea un verdadero reto jurídico, ético y social. La falta de regulación uniforme ha ocasionado una inseguridad jurídica que tiene consecuencias frente a los derechos fundamentales, tanto de los menores que nacen a partir de estas técnicas, como de las madres gestantes, quienes son las partes más vulnerables de esa compleja relación.
El análisis comparado con algunos países europeos evidenció que, si bien esta práctica se ha extendido, ante la falta de regulación clara los tribunales han tenido que llenar el vacío normativo mediante deci siones aisladas y, en ocasiones, contradictorias. En ese contexto, resulta urgente que el Pacto Andino avance hacia una regulación armónica; capaz de equilibrar el reconocimiento de la voluntad procreacional de los padres de intención con la protección de la madre gestante y del ser recién nacido.
Desde la perspectiva de la bioética feminista, la madre gestante debe dejar de ser considerada como un instrumento de la reproducción asistida y reconocerse como sujeta plena de derechos. El mayor reto para quienes se encarguen del control previo de este tipo de contratos, será analizar la autonomía de la gestante en clave relacional, de manera que se tengan en cuenta los factores contextuales y materiales que la rodean al momento de tomar una decisión.
Así, en las propuestas planteadas, se estableció como central que una autoridad -ya sea un juez de familia o defensor de familia, con la colaboración de un comité de ética- realice ese control previo, e incluso posterior, para garantizar, por un lado, la debida filiación del menor y, por otro lado, los derechos de la madre gestante, la cual no podrá ser invisibilizada en todo el proceso y deberá ceñirse a parámetros éticos y de respeto por la dignidad humana.
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D. Suárez Tomé L. Belli 2021La autonomía revisitada desde la perspectiva de una bioética feminista M. Herrera S. E. Fernández C. de la Torre C. A. Videtta Tratado de Géneros, Derecho y JusticiaRubinzal Culzoni
[1]El 26 de mayo de 1969, Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador y Perú firmaron el Acuerdo de Cartagena, el cual correspondía a un esfuerzo mancomunado para mejorar el nivel de vida de los habitantes de los países colindantes con la cordillera. Este pacto constituye el antecedente histórico y jurídico de la actual Comunidad Andina, por lo que no deben confundirse.
[3] Garcés-Garcés, H. (2026). Aproximaciones jurídicas a la maternidad subrogada en los países del Pacto Andino: tendencias y desafíos. Estudios Socio-Jurídicos, 28(1), 1-25. https://doi.org/10.12804/revistas.urosario.edu.co/sociojuridicos/a.15704