¿Por qué es importante que la Corte Penal Internacional condene más allá de toda duda razonable?*

Why it is Important that the International Criminal Court Condemns Beyond Reasonable Doubt?

Por quê é importante que a Corte Penal Internacional condene para além de toda dúvida razoável?

Juan Sebastián Vera Sánchez **
Universidad Austral de Chile, Chile

¿Por qué es importante que la Corte Penal Internacional condene más allá de toda duda razonable?*

Anuario Colombiano de Derecho Internacional, vol. 11, 2018

Universidad del Rosario

Recibido: 15 Febrero 2017

Aceptado: 09 Octubre 2017

Información adicional

Para citar este artículo: Vera Sánchez, J. S., “¿Por qué es importante que la Corte Penal Internacional condene más allá de toda duda razonable?”, ACDI-Anuario Colombiano de Derecho Internacional, 2018, 11, pp. 101-130. DOI: https://doi.org/10.12804/revistas.urosario.edu.co/acdi/a.5421

Resumen: El artículo 66.3 del Estatuto de Roma señala que la Corte Penal Internacional debe condenar cuando esté convencida más allá de toda duda razonable. Este trabajo tratará sobre los efectos que la aplicación de este estándar produce en los casos que conoce la CPI. En efecto, se afirma que el estándar de la duda razonable puede cumplir diversas funciones, como servir de refuerzo a la de búsqueda de la verdad, contribuir a la construcción de la memoria, servir como una regla de distribución del error, mostrar la operatividad del derecho de presunción de inocencia, generar efectos sociológicos en la comunidad internacional y ayudar a restablecer el orden jurídico internacional quebrantado.

Palabras clave: presunción de inocencia, estándar de la duda razonable, Corte Penal Internacional, más allá de toda duda razonable.

Abstract: Article 66(3) of the Rome Statute sets the standard for conviction in the International Criminal Court. The Court must be convinced of the guilt of the accused beyond reasonable doubt. This paper deals with the effects that this standard may produce in the type of cases the Court processes. Indeed, it is argued that the reasonable doubt standard may fulfil various purposes which will be developed in this paper, such as reinforcing the search for the truth; preserving the memory of victims; distributing error; showing the operability of the right of presumption of innocence; producing sociological effects in the international community; and contributing to the restoration of the international legal order which was broken by the offence.

Keywords: Presumption of innocence, standard of proof, International Criminal Court, beyond any reasonable doubt.

Resumo: O artigo 66 (3) do Estatuto de Roma assinala que a Corte Penal Internacional deva condenar quando esteja convencida para além de toda dúvida razoável. Este trabalho tratará acerca de efeitos que a aplicação deste standard produz nos casos que conhece a CPI. Em efeito, afirma-se que o Standard da dúvida razoável pode cumprir diversas funções como servir de reforço da finalidade de busca da verdade dos factos, contribuir à construção da memória do sucedido, servir como uma regra de distribuição do erro, mostrar a operatividade do direito de presunção de inocência, gerar efeitos sociológicos na comunidade internacional e contribuir a restabelecer a ordem jurídico internacional quebrantada.

Palavras-chave: presunção de inocência, standard da dúvida razoável, Corte Penal Internacional, para além de toda dúvida razoável.

Introducción

Los alcances de las cuestiones jurisdiccionales de los procesos penales seguidos ante la Corte Penal Internacional (en adelante CPI) recién comienzan a ver la luz, luego de poco más de catorce años de funcionamiento. En efecto, debido a la complejidad y magnitud de los casos conocidos por este tribunal, recientemente las investigaciones han seguido su curso de cara a la apertura del juicio.

El estándar de prueba que debe satisfacer la condena de la CPI es uno de estos problemas que recién se empiezan a discutir.

Este trabajo quiere ser una contribución al respecto, haciendo un análisis de la importancia de que el Estatuto de la Corte Penal Internacional (en adelante el Estatuto) haya consignado en su artículo 66.3 que la condena de la Corte ha de ser establecida más allá de toda duda razonable. Justamente, estos temas, en parte, ya han sido debatidos en el ámbito del derecho interno, pero la naturaleza jurisdiccional de la CPI justifica un análisis propio al respecto tomando en consideración el carácter internacional de este tribunal. Por ejemplo, la aplicación del estándar y carga de la prueba en los enjuiciamientos prima facie, como en el supuesto de la decisión de admisibilidad del caso, que, en definitiva, será determinante para que la CPI conozca de él y este salga de la jurisdicción nacional. 1 Por otro lado, también resulta compleja la formulación del estándar de prueba que se debe satisfacer en el caso de la confirmación de los cargos. 2 En otro sentido, pareciere haber discusión acerca del modelo procesal que adopta el Estatuto para la tramitación de los casos (juicio adversarial, juicio no adversarial o sui generis), 3 que podría afectar la forma y el modo de incorporación de los medios de prueba al juicio.

Sin embargo, este análisis se enfocará en los efectos de la aplicación del estándar de la duda razonable (en adelante EdR) en el juicio principal (trial). Es decir, cuando el caso ha llegado a su fase de discusión y prueba como presupuesto de la dictación de una decisión terminal de absolución o condena sobre los ilícitos imputados.

1. Función de refuerzo epistémico del EdR: búsqueda de la verdad, justicia y memoria

1.1. La justicia de la resolución presupone la búsqueda de la verdad de lo sucedido

La doctrina procesal ha discutido incesantemente acerca de la finalidad del proceso en relación con la determinación de los hechos del caso. En efecto, esta discusión se ha plasmado en el debate acerca de la verdad material o formal y sus distintos matices. 4 Sin embargo, el juicio fáctico de los procesos penales parece tener la función de generar información que nos permita saber si un determinado enunciado fáctico ha acaecido y, por lo tanto, puede ser subsumido en el supuesto de hecho de la norma que se debate aplicar. Desde esta perspectiva, la justificación de la aplicación de una pena en un caso concreto depende de que la operación subsuntiva y, por ende, la prueba de los enunciados fácticos que puedan incluirse dentro del ámbito de aplicación del supuesto de hecho de la norma, sea suficiente y justificada. Y ello se ha de basar en las diversas pruebas empíricas disponibles en el juicio que, apreciadas racionalmente, puedan indicar que existe una probabilidad lógica o inductiva que hagan equiparable los enunciados fácticos con la verdad de lo sucedido. Desde esta perspectiva, la justicia de la resolución final está estrechamente vinculada a que los enunciados fácticos del juicio sean considerados verdaderos. 5 Solo de esta forma el derecho podrá tener éxito como mecanismo pensado para dirigir la conducta de sus destinatarios. 6

Ello pareciere ser la finalidad de la etapa probatoria de los procedimientos seguidos ante la CPI. Así, por ejemplo, el artículo 54 del Estatuto establece la obligación de los fiscales de buscar la verdad. Por su parte, el artículo 69.3 del Estatuto señala que la Corte estará facultada para pedir todas las pruebas que considere necesarias para determinar la veracidad de los hechos.

Ahora, asumir que el proceso penal de la CPI tiene por objeto buscar la verdad de lo sucedido implica tomar una posición referente a la discusión filosófica acerca de las distintas concepciones del concepto de verdad. Es decir, si lo que se busca en el proceso es una verdad desde el punto de vista sociológico, consensual, pragmático, semántico, etc. 7 Al margen de las complejidades propias de esta discusión, el enunciado “búsqueda de la verdad” como objeto del juicio fáctico de los procesos judiciales quiere significar que por medio de la actividad jurisdiccional de los tribunales se pueda llegar a determinar lo que realmente sucedió. Es decir que exista una correspondencia entre los enunciados fácticos debatidos y la realidad. 8 Ello, a mi modo de ver, satisface una concepción cognitiva de la prueba entendida como un vehículo de generación de conocimiento acerca de la realidad de los hechos.

Desde otra perspectiva, la búsqueda de la verdad como objeto del juicio fáctico del proceso se presenta en un contexto institucional y, por ello, está sujeta a limitaciones. Desde el punto de vista epistemológico, el proceso penal no es completamente eficiente a la hora de buscar la verdad. En efecto, el enjuiciamiento penal se trata de un mecanismo institucional que está sometido a reglas, cuya terminación natural será la dictación de una sentencia definitiva respecto de la notitia criminis. 9 Pero para que ello genere los efectos de validez institucional se necesita que lo juzgado en el proceso respete, a su vez, los derechos de las partes y de los intervinientes, entre otras razones, por así obligarlo el derecho de defensa y el derecho a un debido proceso. Desde esta perspectiva, entonces, muchas de las normas del proceso penal que se vinculan con la búsqueda de la verdad pueden ser denominadas como contraepistémicas. 10 Precisamente, la protección de diversos intereses más allá de la búsqueda de la verdad 11 justifica la existencia de diversas normas que regulan los diferentes momentos de la actividad probatoria. En este sentido, la exclusión de la prueba ilícita es un ejemplo tradicional de norma o regla de exclusión. 12 Otro ejemplo de ello es la fijación de umbrales probatorios a través de la exigencia de satisfacción de los estándares de prueba. En efecto, el artículo 66.3 del Estatuto de la CPI dispone que, “para dictar sentencia condenatoria, la Corte deberá estar convencida de la culpabilidad del acusado más allá de toda duda razonable”. Es decir, en esta norma se establece el estándar de prueba que la Corte deberá satisfacer para estimar como probado un determinado enunciado fáctico presupuesto de una decisión condenatoria.

Así, la satisfacción del estándar de la duda razonable es una limitación de la finalidad institucional de la averiguación de la verdad de los procesos penales seguidos ante la CPI.

1.2. El EdR presupone la búsqueda de la verdad en el proceso

Por otro lado, desde el punto de vista literal del enunciado, la alocución “más allá de toda duda razonable” presenta un carácter relativo o relacional. En efecto, según Nieva, el concepto duda no retrata más que la indecisión de juicio entre dos o más hipótesis. 13 Así, la insatisfacción de dicho estándar de prueba representa una situación de ‘duda razonable’ respecto de unos sucesos que pudieran ser potencialmente verdaderos. Es decir, se trata de una duda sobre la verdad del enunciado fáctico. De esta forma, la presencia de este estándar en el Estatuto de la CPI refuerza, indirectamente, que la finalidad de la etapa probatoria es la búsqueda de la verdad de los hechos y que ella es potencialmente alcanzable por medio de la actividad probatoria. Aunque no puedo entrar en ello aquí, ni lo uno ni lo otro es baladí desde el punto de vista de las dimensiones epistémicas del proceso. 14

1.3. La búsqueda de la verdad en el proceso puede presentar elementos restaurativos

La búsqueda de la verdad como finalidad del juicio de hecho del proceso que conoce la CPI también puede presentar funcionalidades restaurativas. Justamente, las respuestas jurídicas a las formas de macrocriminalidad han intentado, también, dar cobijo a las víctimas de estos delitos. Uno de estos matices ha sido el derecho de conocer la verdad de lo sucedido de las víctimas, como una arista de la necesaria restauración a la que se debe propender en estos casos.

Por ejemplo, el derecho de conocer la verdad de lo sucedido se contempla en el artículo 24.2 de la Convención sobre Desapariciones Forzadas, 15 artículo 32 del Protocolo I de la Convención de Ginebra del 8 de junio de 1977. 16 Además, de forma indirecta en los artículos 9º y 11 de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas del 9 de junio de 1994 17 y la Carta Europea de los Derechos de las Víctimas del Terrorismo II, 11. 18 Por otro lado, esta opinión se encuentra reconocida por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 19 y por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Si bien no hay una mención expresa al derecho a la verdad en el Estatuto de la CPI, algunas de sus normas pueden ser una manifestación de dicha prerrogativa, como el artículo 54 (obligación de los fiscales de buscar la verdad) y el artículo 69.3 (presentación de pruebas para determinar la veracidad de los hechos). 20

Sobre el particular la Comisión de Derechos Humanos de la ONU ha definido el derecho a la verdad como aquel “que asiste a las víctimas de violaciones manifiestas de los derechos humanos y a sus familiares de conocer la verdad sobre los sucesos ocurridos, en particular, la identidad de los autores de los hechos que dieron lugar a las violaciones”. 21 En este sentido, el derecho de conocer la verdad de las víctimas implicaría, en el contexto de la CPI, al menos tres dimensiones interrelacionadas: información, contextualización y reconocimiento. 22 Estas se presentan no exentas de problemas debido a la utilización de un contexto formal e institucional, como el proceso seguido ante la CPI, que puede ser un escenario poco dúctil y moldeable para emplear soluciones restaurativas. 23 En efecto, se ha criticado que ciertas prácticas de la CPI impliquen un reconocimiento efectivo del debido proceso para las víctimas que se contiene en el artículo 68.3 del Estatuto (por ejemplo, exigencia de un procurador común para un grupo masivo de víctimas). 24 Ello, no obstante que muchas veces el actuar de las víctimas en el proceso, lejos de ser un impedimento, puede constituir un aporte para las finalidades del procedimiento. 25

Este mismo espíritu restaurativo centrado en la víctima puede advertirse en la estructuración de la CPI, que se manifiesta, entre otras cosas, en la oficina de asesoramiento público, el fondo fiduciario para las víctimas, 26 las medidas de protección y participación de estas en el proceso. 27 Por otro lado, puede verse como un criterio compartido internacionalmente, 28 recogido, a su vez, por el artículo 75 del Estatuto, que regula la ‘reparación a las víctimas’ y es aplicado especialmente en el caso Lubanga. 29

Sin embargo, a mi modo de ver, el necesario cobijo a las víctimas de este tipo de delitos debe hacerse con extremo cuidado, de manera que el proceso penal manifieste un equilibrio entre los derechos de la víctima, los intereses de la comunidad internacional y los derechos del acusado. Si este equilibrio se rompe, por ejemplo, dando mayor relevancia a los derechos de las víctimas, se corre el riesgo de instrumentalizar al individuo acusado a favor de estas, lo cual acerca bastante la situación a la generada por la venganza privada.

Así, en relación con la necesaria búsqueda de la verdad de los procesos penales y los derechos de la víctima, la norma que establece el estándar de prueba penal para las condenas de la CPI colabora con mantener el equilibrio denunciado. Por otro lado, el EdR, al reforzar indirectamente la búsqueda de la verdad como objeto de la etapa probatoria del proceso, también facilita que se pueda reconocer a las víctimas un derecho de verdad. Ello como manifestación de un ideal restaurativo que inspira toda la actuación de la CPI.

1.4. La búsqueda de la verdad en el proceso puede contribuir a construir la memoria de lo sucedido

Algunos teóricos han planteado que el derecho a la verdad de las víctimas podría estar vinculado con la aceptación de un nuevo concepto de memoria. Es decir, es posible concebir la memoria no como una simple acción psicológica consistente en recuperar un recuerdo de un momento pasado, sino como la facultad de “poder interpretar como realmente significativos aspectos que hasta ahora no tenían ningún valor hermenéutico”. 30 En este sentido, por ejemplo, Reyes Mate afirma que “quien lea el pasado con ojos de la memoria (y no con los del historiador) asemejará a un trapero que va recogiendo desechos, no para destruirlos o reciclarlos sino para leer en ellos lo que pudo ser y quedó frustrado, es decir, para describir posibilidades latentes que pueden ser activadas”. 31 Así, esta nueva visión de memoria contribuye a evitar los efectos de la injusticia del olvido, permitiendo que se haga gráfico y permanente el acto vejatorio como sinónimo de acto injusto. De esta forma se podría establecer una relación sinonímica entre los conceptos de memoria y justicia, de la misma forma que se puede establecer entre los conceptos de olvido e injusticia. 32 Según Ricoeur, es la justicia la que, al extraer de los recuerdos traumatizadores su valor ejemplar, transforma la memoria en proyecto, dándole al deber de memoria la forma del futuro y del imperativo. 33

Desde esta perspectiva, cuando en un proceso penal se arriba a la verdad, no solo se contribuye con ello a la configuración de una memoria de carácter histórico 34 (individual-social), 35 sino también a hacer permanentemente visible el acto de comisión de crímenes internacionales, aun cuando su ejecución temporal haya finalizado.

Por otro lado, la búsqueda de la verdad en relación con el concepto de memoria puede facilitar que la sentencia definitiva sobre el caso presente mayores efectos sociológicos permanentes, de carácter intemporal, como un constante recuerdo del suceso reprochable. 36 Así se puede establecer una relación directamente proporcional entre la búsqueda de la verdad y la memoria. En este sentido, mientras mayor sea la cercanía a la verdad de la decisión judicial, mayor será la contribución del proceso penal a la memoria. 37

Por un lado, el EdR es una exigencia de calidad epistémica elevada de la sentencia condenatoria en relación con la búsqueda de la verdad y, por lo tanto, contribuiría con ello a la memoria de lo sucedido. Por otro lado, también puede ser entendido como una restricción, entre otros casos, cuando a partir de su contenido se ponen en evidencia los déficits epistémicos que presentarían ciertos tipos de prueba (la prueba circunstancial) para entender satisfecho el estándar de prueba.

Ahora, a mi modo de ver, es importante que las reglas probatorias no dificulten en exceso la finalidad de búsqueda de la verdad para que tampoco interfieran injustificadamente en los aportes del proceso a la memoria. En efecto, ello podría explicar la aceptación de la prueba circunstancial como prueba inculpatoria que satisfaga el EdR, como lo ha declarado la Sala de Primera Instancia en la sentencia del caso Lubanga (The Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo), párrafo 111: “Nada en el Estatuto de Roma impide que la Sala se apoye en pruebas circunstanciales. Cuando, basado en la prueba, hay una sola conclusión que se puede extraer de los hechos particulares”. 38

Así, la regla probatoria que establece el elevado estándar de prueba penal para los casos conocidos por la CPI, indirectamente, en relación con la búsqueda de la verdad de lo sucedido, contribuye a que la sentencia condenatoria pueda tener efectos referidos a la memoria de los actos vejatorios sancionados.

2. El EdR como regla de distribución del margen de error en las condenas penales de la CPI

El estándar de prueba es el umbral o grado de suficiencia probatoria que se exige para determinar por concurrente un enunciado fáctico como supuesto de hecho de una norma jurídica que se intenta aplicar en el caso concreto. Es decir, es el umbral a partir del cual aceptaremos que una hipótesis está probada. 39 En el ámbito de la CPI, la doctrina señala que el estándar de prueba trata de responder a la pregunta de si hay suficiente evidencia para convencer a la Corte de que un individuo específico cometió un cierto crimen.

Así, se suele afirmar que el estándar de prueba penal es más exigente que en sede civil, 40 principalmente por la circunstancia adversa contenida en la consecuencia jurídica de la norma penal. Por lo demás, con ello se asume una protección a la libertad de los acusados y una cautela epistémica de la decisión que generará efectos sociales importantes. En este contexto, el estándar de prueba puede ser una manera de evitar condenas erróneas. En efecto, algunos filósofos y epistemólogos han considerado que un estándar de prueba es uno de los mejores mecanismos para distribuir los errores en un proceso de toma de decisión como el que acaece en la determinación judicial de absolución o condena. 41 De otro lado, la satisfacción del estándar de prueba penal puede ser un indicador de la racionalidad de la decisión judicial. 42

En sentido estricto, el estándar de prueba penal es el nivel de suficiencia y eficacia exigido al método de comprobación empírica ex post facto a fin de determinar si fueron concurrentes los hechos que dan sustento a la notitia criminis, y que condicionan la aplicación de una determinada norma. 43

El estándar de prueba penal es más exigente que en sede civil, entre otras razones, porque la consecuencia jurídica contenida en la norma penal puede llegar a ser mucho más adversa que la contenida en una norma civil si se consideran los derechos fundamentales que se encuentran en juego. En efecto, la consecuencia penal lleva ínsita una grave restricción de los derechos para el individuo como para que alguien deba tolerarla por error. 44 Y ello, por supuesto, también es aplicable a las penas contenidas en el artículo 77 del Estatuto de la CPI.

Así, en relación con la justificación del elevado estándar de prueba penal, se afirma que es preferible que existan inocentes culpables que condenados inocentes. 45 Es decir, con ello el estándar de prueba en su calidad de regla de distribución busca reducir al mínimo los casos en que erróneamente se ha condenado por entender acreditado los enunciados fácticos que pueden ser subsumidos en la norma sancionatoria. Precisamente, para el sistema normativo solo es posible reducir el margen de error y no eliminarlo completamente, entre otras razones, porque la naturaleza epistémica y falible de los procesos judiciales que buscan la verdad implica aceptar y convivir con un inminente riesgo de error en la adopción de la decisión. 46

Ahora, la concreción jurídica de esta distribución del margen de error, atendido lo anterior, se va a traducir en que el beneficio de la duda se le entregará al acusado. 47 Por ello se habla en el derecho interno, en aquellos países en donde se asocia el derecho de presunción de inocencia con el estándar de prueba de la duda razonable, que este opera como una verdadera regla de juicio frente a la incertidumbre probatoria de los enunciados fácticos del caso, aunque también se reconoce que, como principio, orienta toda la actividad probatoria suficiente e insuficiente. 48 Idéntica interpretación puede hacerse del artículo 66.3 del Estatuto que, según la doctrina, configura una regla de carga de la prueba en virtud de la cual la acusación debe probar la culpabilidad del acusado más allá de toda duda razonable. 49 En efecto, la satisfacción del EdR no puede hacerse extensiva a la prueba de las hipótesis alternativas, porque ello implicaría una inversión de la carga de la prueba. 50 Y, en este sentido, el Estatuto es pionero respecto de las regulaciones probatorias internas, pues señala expresamente en su artículo 67.1(i) que el acusado tiene derecho “a que no se invierta la carga de la prueba ni le sea impuesta la carga de presentar contrapruebas”.

El contenido político del EdR está relacionado, además, con los problemas epistemológicos para saber cuándo la prueba de un enunciado fáctico ha satisfecho dicho umbral. En efecto, la epistemología no nos puede indicar cuándo un resultado probatorio, en relación con el grado de probabilidad de concurrencia de una hipótesis, ha satisfecho el estándar de prueba y, por lo tanto, puede considerarse verdadero o concurrente. 51 Solo nos entrega luces en cuanto a los esquemas de generación de conocimiento y de las estructuras racionales que nos permiten inferir de forma lógica determinados resultados probatorios. 52 Prueba de ello es que, desde el punto de vista de la probabilidad cuantitativa, no exista acuerdo acerca de la determinación del valor mínimo que debe presentar una hipótesis para que satisfaga el EdR. 53 Por otro lado, desde el punto de vista de los modelos no matemáticos de la valoración de la prueba, no queda claro que la satisfacción del estándar de la duda razonable implica una absoluta certeza de la comisión del delito o que la hipótesis inculpatoria sea incompatible con la presencia de otra hipótesis alternativa que explique los hechos. 54

Estas consideraciones críticas aplicables a los juzgamientos de la CPI son una extrapolación de análogos cuestionamientos esbozados en el derecho interno en relación con el EdR. En efecto, su antiguo origen anglosajón (fines del siglo XVII) 55 no es más que una sencilla orientación para saber hasta qué punto se tiene que estar seguro sobre un hecho para darlo por probado en el contexto de un juicio por jurados (beyond any reasonable doubt). 56 Es decir, se trataba de entregar una directriz a los jurados con respecto a la valoración de la prueba, tomando en consideración que dicha actividad iba a ser realizada por ciudadanos no letrados. En este sentido, los jurados debían valorar como muy alta la probabilidad de que el acusado sea responsable de los hechos para declararle culpable, asumiendo que se debe renunciar a alcanzar la certeza absoluta. 57 Sin embargo, pese a la popularidad y brillantez de su formulación, la imprecisión en la determinación del contenido del EdR hace que en la práctica, especialmente en el derecho interno, no sea demasiado útil, porque, al no existir acuerdo, 58 la formulación del contenido normativo de esta regla no opera como criterio estable que permita fundar un control intersubjetivo de la decisión sobre los hechos en materia penal. Entre otras razones, por el origen religioso de la máxima concretizada a través del concepto de “certeza moral” 59 y por el hecho de ser una instrucción para la decisión de un jurado que se adopta sin necesidad de motivación. En efecto, por el extremo subjetivismo que implica la concreción del EdR es que algunas voces autorizadas, como la de Laudan, han considerado que un sistema de prueba que exija condenas más allá de toda duda razonable es una parodia de un sistema de prueba. 60 De allí que no merezca la pena tratar los diversos alcances jurisprudenciales al respecto que se han dado en el derecho interno del common law para ver si de ello es posible extrapolar alguna consideración al derecho internacional. Solo es suficiente anotar que las formulaciones del EdR que aglutinan un mayor consenso, aunque no por ello sin críticas, son aquellas que se enmarcan en el enfoque de la probabilidad lógica o inductiva, que señalan que la hipótesis se halla probada más allá de toda duda razonable cuando los apoyos inductivos permiten afirmar su acaecimiento; y, por otro lado, se descarta toda otra hipótesis alternativa que permita explicar los hechos de otra forma que no sea la comisión del delito que se enjuicia. 61 Esta, por lo demás, es una formulación del estándar compatible con la exigencia de motivación de la decisión sobre los hechos, también presente en los juzgamientos llevados a cabo por la CPI.

En otro sentido, la aplicación del EdR como regla contraepistémica en el derecho interno posee un contexto aplicativo muy diverso al presente en la justicia internacional. En efecto, la aplicación del EdR como mecanismo de distribución del error presupone que se pueda satisfacer dicho estándar a partir de la actividad probatoria que sea un producto de las actividades de investigación, de acuerdo con un determinado diseño estructural, que posibilite la obtención de prueba teniendo como límite la restricción ilegítima de derechos fundamentales. Sin embargo, los juzgamientos de la CPI poseen un contexto aplicativo diverso, porque muchas de las actividades de investigación que permitan la obtención de un medio de prueba dependen de la cooperación de los Estados dentro de cuyas fronteras deban darse. Y en no todos los casos la cooperación es fácil y expedita, sino más bien lo contrario.

De otro lado, la complejidad de los casos conocidos por la CPI es una dificultad aplicativa adicional que dificulta, más allá de los previsto en el derecho interno, la aplicación del EdR. Desde esta perspectiva, todos los inconvenientes anotados deben tomarse en consideración al aplicar el EdR a los juzgamientos de la CPI y bajo ningún punto debe entenderse que el contexto aplicativo es el mismo que se presenta en el derecho interno.

Por todo lo anterior se señala que el reparto del riesgo de error realizado a través del EdR ha de ser una decisión que se base en principios políticos y morales de relevancia, que reflejen las preferencias de la sociedad. 62 Ello, llevado al campo de la CPI, significaría que la decisión de distribuir el margen de error de acuerdo con el EdR debería reflejar los intereses de la comunidad internacional. En efecto, al igual que en el derecho penal interno, el acusado por un crimen de los de competencia de la CPI se ve expuesto a la incertidumbre de la imposición de una pena que puede restringir su libertad, por lo que igualmente el EdR, en este caso, opera como regla de distribución del error, necesaria para la validez del enjuiciamiento y con el mismo carácter político que presenta la regla probatoria del derecho interno. Justamente, la libertad de los seres humanos es un derecho reconocido internacionalmente, por lo que también es posible afirmar que para la comunidad internacional es importante evitar las condenas erróneas originadas en la insuficiencia del material probatorio.

3. La aplicación del EdR es una manifestación de la vigencia del derecho de presunción de inocencia

3.1. Funcionalidades extraprocesales de la etapa probatoria

La perspectiva cognitiva o epistemológica de la prueba en el proceso penal en relación con el conocimiento de los hechos no es la única finalidad del proceso penal, sino que confluye con otras. Ello permite establecer una diferencia con otros enfoques de las ciencias sociales donde el conjunto de los elementos de juicio por considerar es igual al total de los elementos disponibles, a diferencia de lo que sucede en la decisión sobre los hechos en los contextos jurídicos. 63 En este sentido, el escenario que proporciona un proceso penal en el ámbito de la justicia internacional comparte con los procesos penales del derecho interno su carácter reglado, formal e institucional. Lo anterior obliga, por ejemplo, a que la búsqueda de la verdad de los hechos por medio del proceso penal no sea perpetua, debiendo estar limitada en el tiempo. Ello, entre otras razones, porque no puede someterse a un sujeto a un enjuiciamiento de por vida, transformándolo prácticamente en un esclavo de la justicia penal. 64 De ello se desprende, entre otras garantías, el derecho a un juicio rápido o a ser juzgado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas —artículo 67.1(c) del Estatuto. 65 Por otro lado, la finalidad de búsqueda de la verdad de los hechos no puede realizarse a cualquier precio, sino respetando, como mínimo, los derechos fundamentales del acusado. Ello condiciona la legitimidad del procedimiento y es la razón de la existencia de normas probatorias con finalidades extraepistémicas, como aquellas que permiten la exclusión de la prueba ilícita o aquellas que otorgan al acusado el derecho de no ser obligado a declarar contra sí mismo —artículo 67.1(g) del Estatuto—.

En este sentido, en el derecho interno el proceso penal puede cumplir la función de operar como “sismógrafo de la Constitución” 66 o medidor de la operatividad de los derechos fundamentales reconocidos a los individuos, 67 precisamente por la exigencia de legitimidad del procedimiento. Y, a mi modo de ver, dicha exigencia también es replicable, mutatis mutandi, para los enjuiciamientos llevados a cabo en el ámbito de la justicia penal internacional.

3.2. EdR como forma de visualización de la operatividad del derecho de presunción de inocencia

En el derecho procesal interno ha habido una discusión acerca de si el EdR integra o no el núcleo del contenido del derecho de presunción de inocencia. En efecto, parte de la doctrina ha considerado que el derecho de presunción de inocencia, más que una regla de valoración en sentido estricto, se trataría en realidad de una regla admonitiva dirigida al juez. 68 Ahora, el Estatuto de la CPI zanja la discusión al respecto. Precisamente, el artículo 66 se titula “Presunción de inocencia” y contiene en su numeral 3 el EdR. Repárese en lo importante de ello: la aplicación del EdR es una manifestación del derecho de presunción de inocencia que, como tal, ha sido reconocido por numerosos tratados internacionales. Desde esta perspectiva, las condenas que satisfagan el EdR, en definitiva, muestran la operatividad del derecho de presunción de inocencia en el procedimiento como un interés compartido por la comunidad internacional.

Así, y solo como ejemplo, el derecho de presunción de inocencia ha sido recogido por la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 69 el artículo 6º del Convenio Europeo de Derechos Humanos, 70 al igual que en el artículo 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica. 71 En efecto, el derecho de presunción de inocencia es de esos ‘metaprincipios’ que todos los sistemas de justicia han de respetar por imponerlo los instrumentos internacionales de derechos humanos que lo contienen. 72 Por ello, se ha afirmado, no sin razón, que el derecho de presunción de inocencia es el derecho fundamental más importante de cualquier acusado frente a un tribunal de justicia. 73

Así, la aplicación del EdR puede favorecer o mostrar la operatividad del derecho de presunción de inocencia en el enjuiciamiento de la Corte como interés compartido por la comunidad internacional y como condición de legitimidad del procedimiento.

4. Efecto sociológico de la aplicación del EdR

La existencia de una regla probatoria como el EdR no solo manifiesta sus efectos epistemológicos de manera negativa, evitando el riesgo de error. En otro sentido, la existencia de esta regla presupone que podría ser aplicable en un caso concreto y, cuando ello ocurre, también genera ciertos efectos positivos que se irradian a la comunidad.

4.1. Efectos sociológicos erga omnes de la sentencia del CPI

De hecho, la justicia de la decisión jurisdiccional, a mi modo de ver, está condicionada por la solidez del mensaje epistémico en el cual se basa. 74 En este sentido, la comunidad internacional no solo precisa de decisiones tomadas en un proceso, sino que, además, que esas determinaciones sean percibidas y valoradas por las personas como resoluciones justas. 75 Y para que ello suceda, necesariamente, la decisión final en lo que dice relación con los enunciados fácticos requiere de la verdad de los hechos. 76 En efecto, una sentencia que verse sobre casos tan graves como los de conocimiento de la CPI emite un mensaje comunicativo cuyos efectos se extienden más allá de los directamente involucrados en el caso. Por esto, se puede afirmar que una sentencia de la Corte Penal Internacional, más allá de los efectos jurídicos generados a las partes, produce un efecto sociológico erga omnes. En efecto, la CPI puede operar y conocer casos en un contexto político fuerte, de ahí que su trabajo no pueda separarse claramente de la política. 77

Por otro lado, estos efectos expansivos de la sentencia se producen porque lo resuelto por la Corte puede incidir en la construcción de la memoria del suceso, como he expuesto en acápites anteriores. Así mismo, porque el castigo de los ilícitos de conocimiento de la Corte manifiesta ‘metaintereses públicos’ compartidos por la comunidad internacional, más allá del derecho interno de cada país. Uno de ellos, por supuesto, es responsabilizar a los autores individuales de los crímenes internacionales y castigarlos. 78

En efecto, las consecuencias denunciadas de la decisión final de la jurisdicción internacional generan, a mi modo de ver, al igual que en el derecho interno, una necesidad de cautela ética de la decisión en relación con quien puede recibir el resultado más adverso. 79 En este sentido, la sentencia de la CPI requeriría una calidad epistémica elevada, en relación con la prueba de los hechos, para dar curso a las consecuencias jurídicas de la norma infringida. Ello por el solo hecho de que la Corte tenga la posibilidad de imponer una pena que restrinja la libertad del acusado cuya protección se manifiesta, entre otras cosas, en el elevado estándar de prueba que la decisión sobre los hechos debe satisfacer. En este sentido, un estándar de prueba como el de la duda razonable puede generar una obligación de precaución elevada acerca de la decisión, que puede ser variable y proporcional a la gravedad de sus consecuencias. 80

Así, la exigencia de la suficiencia probatoria antes comentada en el proceso penal de la CPI, a mi juicio, puede contribuir a legitimar dicho enjuiciamiento como medio de corroboración de los hechos del caso. Es decir, el estándar de la duda razonable establece una elevada exigencia probatoria que hará difícil la prueba de los enunciados fácticos del caso. Sin embargo, si el tribunal ha estimado que se satisface el estándar de prueba, en ello habrá una alta probabilidad 81 de que los hechos de la causa sean verdaderos y concurrentes, precisamente por la existencia de esta regla de distribución del margen de error.

Por otro lado, esta elevada calidad epistémica de la decisión será una condición para que el proceso penal y su resultado se legitimen, desde el punto de vista de la memoria, como una forma de publicidad del mal causado. 82 Ello, por lo demás, podrá influir en la confianza que se tenga en el sistema de justicia penal internacional como medio que condiciona la legitimidad democrática del ordenamiento jurídico internacional y su fuerza moral, de la misma forma que se predica en los procesos penales de ordenamientos jurídicos internos. 83 La necesidad de refuerzo epistémico podría explicar que el artículo 65.1(c) del Estatuto señale que la Corte deberá comprobar, en el caso de que el acusado se declare culpable, que existen antecedentes que corroboren lo afirmado por el inculpado. Así, la Sala Octava de Primera Instancia en el caso Al Mahdi (The Prosecutor v. Ahmad Al Faqi Al Mahdi) en la sentencia definitiva lo expresó de esta forma: “La Sala considera más allá de toda duda razonable que la admisión de culpabilidad, junto con la prueba adicional presentada, satisface los hechos esenciales para probar el delito imputado […]”. 84 De hecho, la propia declaración del acusado es un antecedente de mucho ‘peso epistémico’ para entender satisfecho el EdR. Sin embargo, la Sala enfatiza que se ha arribado a la satisfacción del estándar de prueba por medio de una valoración global de los antecedentes.

4.2. Efectos preventivos y de disuasión de las condenas de la CPI

Las condenas de la CPI más allá de toda duda razonable pueden contribuir al proceso de motivación de la conducta que la norma del derecho internacional es capaz de producir. 85 En efecto, el castigo a los culpables puede tener funcionalidades retributivas, disuasorias respecto de la comisión de crímenes internacionales futuros y de rehabilitación del penado. 86 Por otro lado, la efectiva aplicación de consecuencias adversas ante crímenes internacionales puede generar un efecto disuasorio en el resto de la comunidad internacional, 87 de la misma forma que la pena puede generar una prevención general negativa en el derecho penal interno. Ello en cuanto el individuo sabe que la reacción institucional, aunque sometida a restricciones y formalismos propios de un procedimiento judicial, no es incierta. 88 Justamente, con ello se muestra que la comunidad internacional posee los medios adecuados para legitimar, incluso en contra del individuo, la imposición de un castigo por la comisión de un acto reprochable. 89 Además, como señalaba, indirectamente se refuerza la vigencia del derecho de presunción de inocencia como EdR por el hecho de haberse satisfecho. 90 En efecto, la validez de un sistema de justicia penal depende de su capacidad general de investigar y sancionar casos de manera efectiva, así como del grado de percepción de su efectividad y de confianza que inspira. 91 Por ello, los efectos que los enjuiciamientos de la CPI producen en la comunidad internacional son tan importantes.

A mi modo de ver, estos intereses han sido considerados por la Sala de Primera Instancia al dictar la sentencia en el caso Katanga (The Prosecutor v. Germain Katanga). En efecto, en el párrafo 70 se señala que “el hecho de que una alegación no se haya demostrado más allá de toda duda razonable no significa necesariamente que la Sala cuestiona la existencia del hecho alegado. Simplemente se considera que no hay prueba fiable para juzgar la veracidad de los hechos alegados a la luz del estándar de prueba. Por lo tanto, encontrar a un acusado no culpable no significa necesariamente que la Sala lo encuentre inocente”. 92 De hecho, iguales consideraciones se pueden encontrar en el párrafo 36 de la sentencia de la Sala de Primera Instancia en el caso Ngudjolo (The Prosecutor v. Mathieu Ngudjolo). 93 A mi juicio, estas prevenciones solo se justifican y tienen en consideración los efectos sociológicos que puedan generar los pronunciamientos de la Corte. Por ello, es importante aclarar que ‘no culpabilidad’ no equivale necesariamente a una absoluta inocencia.

En definitiva, las condenas de la CPI más allá de toda duda razonable pueden producir efectos sociológicos vinculados a la efectiva operatividad del sistema de justicia, más allá de los efectos que la sentencia tiene para las partes o los involucrados en el caso. Desde esta perspectiva, una sentencia condenatoria de la Corte es el resultado de la exigencia de calidad epistémica elevada en relación con la prueba de los hechos, lo que transformará en altamente probable el factum del caso.

Igualmente, lo decidido por la Corte reviste importancia para la comunidad internacional por la materia de conocimiento, los efectos que se pueden generar respecto de la memoria de dichos sucesos, el efecto disuasorio en cuanto a las conductas sancionadas, etc.

5. La contribución del EdR al restablecimiento del orden jurídico internacional

La comisión de crímenes y de actos cuyas sanciones son de competencia de la Corte Penal Internacional no solo desestabiliza una norma en concreto, sino todo el ordenamiento jurídico internacional como tal. Ello también se ha afirmado, por ejemplo, en materia de delitos terroristas en relación con el derecho interno. 94

En efecto, aquellos que han cometido actos sancionables por la CPI, por la gravedad de las conductas, es posible situarlos al margen del orden jurídico internacional, de forma que con sus acciones niegan la vigencia del sistema jurídico del derecho internacional. Ahora, lo cierto es que un proceso penal internacional que otorgue y cautele las garantías de los intervinientes del enjuiciamiento, incluido al acusado, reconoce, para los efectos del proceso, la calidad de persona y, por lo tanto, de titulares de los derechos relativos al enjuiciamiento contenidos en el Estatuto. A mi modo de ver, el restablecimiento de la vigencia del orden internacional puede generar un efecto de repersonalización o reciudadanización del acusado. Ello por cuanto, como sujeto del enjuiciamiento, se le reconocen derechos que incluso él mismo, con su conducta, negó a otras personas. Es decir, el desarrollo del juzgamiento de los crímenes internacionales con férreo respeto de garantías y derecho a los intervinientes, incluso teniendo como titular al acusado, es una forma de mostrar la vigencia del orden jurídico internacional.

Precisamente, uno de los intereses de la justicia penal internacional es mostrar, por medio del castigo de los crímenes internacionales, que el sistema normativo internacional es seguro porque se aplica y se cumple. 95 Y ello no se puede realizar, por ejemplo, si no se reconoce al acusado su derecho a un juicio justo o su derecho de presunción de inocencia en su manifestación del EdR. Ello debido a que la reacción institucional frente al acto deleznable exige una restauración jurídica que se manifieste en la justicia de la decisión terminal de la causa. Por esto, es imprescindible que las respuestas jurídicas institucionales ante los crímenes internacionales no aparezcan como una reacción de venganza privada o como juicios de vencedores frente a vencidos.

A ello, sin duda, contribuye que los procedimientos penales de la CPI se lleven a cabo con férreo respeto a las garantías de enjuiciamiento, entre ellas, el derecho de presunción de inocencia y su manifestación de la exigencia de satisfacción del EdR como condición necesaria de justicia de una sentencia condenatoria.

Conclusiones

De todo lo expuesto se puede advertir que la existencia de un estándar de prueba penal como el EdR no solo es una limitación a las finalidades epistémicas del proceso, sino que indirectamente favorece y apoya la búsqueda de la verdad de lo sucedido como requisito de la justicia de la resolución. Por otro lado, en este mismo sentido, la existencia del EdR puede presentar importantes contribuciones a la memoria, al derecho de conocer la verdad de las víctimas y, en definitiva, a fortalecer las aristas restaurativas de los juicios de la CPI.

Las funcionalidades extraepistémicas del EdR se manifiestan en su capacidad de mostrarse como una regla de distribución de condenas erróneas, como una forma de cautelar el derecho de libertad de los ciudadanos. En este orden de ideas, atendido que el Estatuto de la Corte sitúa al EdR dentro del derecho de presunción de inocencia, la aplicación de este estándar probatorio puede servir para mostrar la operatividad del citado derecho, en concordancia con la misma finalidad que presente el proceso penal respecto del resto de los derechos fundamentales.

Por otro lado, la decisión sobre absolución o condena de la CPI puede generar importantes efectos sociológicos más allá de los efectos jurídicos producidos para las partes. Ello, especialmente, por la gravedad de la materia de conocimiento de la CPI y por el efecto preventivo y disuasorio que presentan las condenas de este tribunal internacional. Por esto también es fundamental que el EdR sea entendido como una directriz o mandato de mayor acercamiento a la verdad posible.

Por último, la aplicación del EdR entendido como una manifestación del derecho de presunción de inocencia del acusado puede facilitar su reciudadanización o repersonalización en cuanto se le reconoce como titular de derecho contenido en el Estatuto, no obstante haber negado con su conducta el orden jurídico internacional. Ello contribuye a la restauración del orden jurídico internacional quebrantado con la conducta sancionable por la CPI.

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Corte Penal Internacional, Caso The Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, decisión según el artículo 74 del Estatuto, 14 de marzo de 2012, ICC-01/04-01/06.

Notas

* Este trabajo se enmarca en el proyecto de investigación “Teoría del delito y proceso penal: ¿dos instrumentos conciliables? (DER2014-59247-R) del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad del Gobierno de España, cuyos investigadores principales son Mirentxu Corcoy y Víctor Gómez, y en el cual el autor es miembro del equipo de investigación.

1 Al respecto, ver Vagias, Michail & Ferencz, Janos, “Burden and standard of proof in defense challenges to the jurisdiction of International Criminal Court”, Leiden Journal of International Law, 2015, 28, pp. 133 y ss.

2 Ver Miraglia, Michela, “Admissibility of evidence, standard of proof, and nature of the decision in the ICC confirmation of charges in Lubanga”, Journal of International Criminal Justice, 2008, 6, pp. 489 y ss.; Mariniello, Triestino, “Questioning the standard of proof ”, Journal of International Criminal Justice, 2015, 13, pp. 579 y ss.

3 Swart, Bert, “Damaska and the faces of International Criminal Justice”, Journal of International Criminal Justice, 2008, 6, p. 87.

4 Ver Nieva, Jordi, La valoración de la prueba, Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Buenos Aires, 2013, pp. 78 y ss.

5 En este sentido, Haack, Susan, “Of truth, in science and in law”, Brooklyn Law Review, 2007-2008, (73), pp. 986 y ss.; Haack, Susan, “Epistemology legalized: or, truth, justice, and the American way”, The American Journal of Jurisprudence, 2004, (43), p. 43; Taruffo, Michele, “Consideraciones sobre la prueba y la motivación”, en Taruffo, Michele, Andrés, Perfecto & Candau, Alfonso, Consideraciones sobre la prueba judicial, 2a ed., Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2010, p. 28; Taruffo, Michele, La prueba de los hechos, Trotta, Madrid, 2002, p. 64.

6 Ferrer, Jordi, La valoración racional de la prueba, Marcial Pons, Barcelona, pp. 30 y 82.

7 Ver, al respecto, Taruffo, La prueba…, op. cit., pp. 21 y ss.

8 Ver Taruffo, La prueba…, op. cit., p. 59; Ferrer, La valoración…, op. cit., p. 30, nota 12.

9 Bovino, Alberto, Los principios políticos del procedimiento penal, Ediciones del Puerto, Buenos Aires, 2005, p. 66.

10 Así, Ferrer, La valoración…, op. cit., p. 29. En relación con lo contraepistémico en que se puede tornar el proceso adversarial y sus reglas, como las exclusionary rules, ver Haack, “Epistemology…”, op. cit., pp. 52 y ss.; Haack, Susan, “Truth, truth, ‘truth’, and ‘truths’ in the law”, Harvard Journal of Law and Public Policy, 2003, 17, (26), p. 19; Ubertis, Giulio, La prova penale: profili giuridici ed epistemologici, Utet, Torino, 1995, p. 55; Taruffo, Michele, Simplemente la verdad: el juez y la construcción de los hechos, traducción castellana de Daniela Accantino Scagliotti, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2010, p. 101; Gascón, Marina, Los hechos en el derecho, 3a ed., Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Buenos Aires, 2010, pp. 118 y 119.

11 Ferrer, La valoración…, op. cit., p. 31.

12 En este sentido, por ejemplo, el artículo 69 del Estatuto de la CPI, en su número 7 señala que “no serán admisibles las pruebas obtenidas como resultado de una violación del presente Estatuto o de las normas de derechos humanos internacionalmente reconocidas cuando: a) esa violación suscite serias dudas sobre la fiabilidad de las pruebas; o b) su admisión atente contra la integridad del juicio o redunde en grave desmedro de él”. Ver, además, Miraglia, “Admissibility of evidence…”, op. cit., p. 492.

13 Nieva, Jordi, La duda en el proceso penal, Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Buenos Aires- Sao Paulo, 2013, p. 19.

14 Al respecto, ver Andrés, Perfecto, Tercero en discordia, Editorial Trotta, Madrid, p. 233.

15 Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, artículo 24.2, abierta para firma el 6 de febrero de 2007, 2716 UNTS 3: “Cada víctima tiene el derecho de conocer la verdad sobre las circunstancias de la desaparición forzada, la evolución y resultados de la investigación y la suerte de la persona desaparecida. Cada Estado parte tomará las medidas adecuadas a este respecto”.

16 Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I), artículo 32, adoptado el 8 de junio de 1977, 1125 UNTS 3: “En la aplicación de la presente sección, las actividades de las altas partes contratantes, de las partes en conflicto y de las organizaciones humanitarias internacionales mencionadas en los convenios y en el presente protocolo deberán estar motivadas ante todo por el derecho que asiste a las familias de conocer la suerte de sus miembros”.

17 Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, artículos 9º y 11, adoptado el 9 de junio de 1994, OASTS Nº A-60.

18 Network of Associations of Victims of Terrorism, Bill of rights of victims of terrorism, 2008, el derecho Nº 11 lo reconoce declarando que las víctimas tienen derecho a conocer todos los hechos que resultaron en su trato injusto. En relación con el reconocimiento de las víctimas de terrorismo, ver Etxeberria, Xabier, “Ética del reconocimiento y víctimas del terrorismo”, Isegoría, 2012, 46, pp. 215-232.

19 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Caso Parada Cea vs. El Salvador, Informe Nº 1/99, 147-56, 27 de enero de 1999, Caso 10.480; Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Castillo Páez vs. Perú, Sentencia de fondo (ser. C) Nº 34, 85, 3 de noviembre de 1997.

20 Stolk, Sofia, “The victim, the International Criminal Court and the search for truth”, Journal of International Criminal Justice, 2015, 13, p. 978.

21 Comisión de Derechos Humanos de la ONU, Resolución 2005/66, El derecho a la verdad.

22 Stolk, “The victim…”, op. cit., p. 979.

23 Stolk, ibid., p. 985: “The truth about suffering as the essential contribution victims make before the ICC yields two important difficulties. First, it has been recognized that putting suffering into words is no easy task. Secondly, as noted above, truth about suffering differs as ‘type’ of information from other facts that are presented in a courtroom about, for example place, time and responsibility. Crucially, suffering cannot be judged as true or false and therefore clarifications about suffering cannot be treated in the true-false discourse that dominates the court about the guilt or innocence of the accused individual. These two interrelated problems require some elaboration”.

24 Ver Pues, Anni, “A victim’s right to a fair trial at the International Criminal Court?: reflections on article 68(3)”, Journal of International Criminal Justice, 2015, 13, 5, pp. 951 y ss.

25 Así, por ejemplo, lo reconoce Perrin, Benjamin, “Victim participation at the International Criminal Court: examining the first decade of investigative and pre-trial proceedings”, International Criminal Law Review, 2015, 15, pp. 336 y 337.

26 Stolk, “The victim…”, op. cit., p. 979.

27 Artículo 54.1(b) y artículo 68.3 del Estatuto.

28 Ver López, Ana, “Primera sentencia de la Corte Penal Internacional sobre la reparación de la víctimas: caso The Prosecutor c. Thomas Lubanga Dyilo, 7 de agosto de 2012”, Revista Española de Derecho Internacional, 2013, 55, (2), p. 213.

29 Ver Ambos, Kai, “El primer fallo de la Corte Penal Internacional (Prosecutor v. Lubanga): un análisis integral de las cuestiones jurídicas”, Indret, 2012, 3, pp. 1-47; López, “Primera sentencia…”, op. cit., p. 213.

30 Reyes Mate, Manuel, Justicia de las víctimas: terrorismo, memoria, reconciliación, Anthropos, Rubí, 2008, pp. 21-23.

31 Ibid., p. 25.

32 Ibid., p. 26.

33 Ricoeur, Paul, La memoria, la historia, el olvido, traducción castellana de Agustín Neira, Fondo de Cultura Económica, México-Argentina-Brasil-Colombia-Chile-España-Estados Unidos de América-Perú-Venezuela, 2004, p. 119: “Se puede sugerir, pues, que el deber de memoria, en cuanto imperativo de justicia, se proyecta a la manera de un tercer término en el punto de unión del trabajo de duelo y del trabajo de memoria”.

34 Dorado Porras, Javier, “Justicia transicional, persecución penal y amnistías”, Derecho y Libertades: Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, 2013, 17, (28), p. 93.

35 Cabrera, Lizandro, “El derecho a la memoria y su protección jurídica: avance de investigación”, Pensamiento Jurídico, 2013, 36, p. 175: “[…] el derecho a la verdad no se reduce al derecho individual de toda víctima directa o de sus familiares a saber lo que ocurrió, sino que es un derecho que alcanza a toda la sociedad en función del conocimiento de su historia y que, como contrapartida en su dimensión colectiva, comprende ‘el deber de recordar’ o ‘deber de memoria’ que incumbe al Estado, para evitar que en el futuro las violaciones se reproduzcan y por cuanto para un pueblo, el conocimiento de la historia de su opresión pertenece a su patrimonio y como tal debe ser preservado”. En relación con la tesis adorniana de la ‘dialectica negativa’ frente a crímenes que afectan los derechos humanos, ver Almalza, Tulia, “La memoria de la experiencia como respuesta ética ante las víctimas”, Franciscanum, 2013, 55, (160), pp. 17 y ss.

36 Vera Sánchez, Juan, “Verdad en el proceso penal de terroristas: por las víctimas y la sociedad”, Eguzkilore, 2012, (29), p. 240.

37 Ibid.

38 Corte Penal Internacional, Caso The Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, decisión según el artículo 74 del Estatuto, 14 de marzo de 2012, ICC-01/04-01/06, en https://www.icc-cpi.int/CourtRecords/CR2012_03942.pdf, consulta del 15 de febrero de 2017. Sobre el análisis de este caso, ver López, “Primera sentencia…”, op. cit., pp. 209-226. También, Ambos, “El primer fallo…”, op. cit., pp. 1-47.

39 Ferrer, La valoración…, op. cit., p. 29.

40 Roberts, Paul & Zuckerman, Adrian, Criminal evidence, 2a ed., Oxford University Press, Oxford, 2010, p. 253.

41 Laudan, Larry, Truth, error, and criminal law, Cambridge University Press, Nueva York, 2006, p. 68.

42 Ho, H. L., A philosophy of law: justice in the search of truth, Oxford University Press, Oxford, 2008, p. 179.

43 Vera Sánchez, Juan, “Algunas variables político-criminales del proceso penal”, Estudios Penales y Criminológicos, 2015, (35), pp. 47 y 48.

44 En este sentido, Taruffo (La prueba…, op. cit., p. 113) considera que el estándar de prueba es más alto en el ámbito penal en cuanto en él intervienen garantías que no tienen correspondencia en el proceso civil.

45 En el Digesto se afirmaba que “nocemtem absolvere satius est quam innocentem damnari” (Decio). Es decir que es preferible absolver a un culpable que condenar a un inocente. También que “satius est, impunitum relinqui facinus nocentes, quam innocentem damnari” (Ulpiano). Esto es, que se debe optar por dejar impune el delito de un culpable que condenar a un inocente. La doctrina ha entendido que en las Partidas (partida tercera, título XIV, ley I) también se hace referencia a ello en el siguiente sentido: “E aún decimos que los juzgadores todavía deben estar más inclinados e aparejados para quitar los hombre [sic] de pena que para condenarlos en los pleitos que claramente no pueden ser probados o que fueren dudosos”. Ver Romero Arias, Esteban, La presunción de inocencia: estudio de algunas de las consecuencias de la constitucionalización de este derecho fundamental, Aranzadi, Pamplona, 1985, p. 18.

46 Iacobello, Franceso, La motivazione della sentenza penale e il suo controllo in cassazione, Giuffrè, Milán, 1997, p. 26, considera que “il processo ha una meta di verità, che persegue seguendo un sentiero impervio, costantemente fiancheggiato da un precipizio: l’errore”.

47 En este sentido, Laudan, Truth…, op. cit., p. 65.

48 Nieva, Jordi, Fundamentos… de derecho procesal penal, B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2012, pp. 283 y 284.

49 Schabas, William, An introduction to the International Criminal Court, 4a ed., Cambridge University Press, Cambridge, 2011, p. 216.

50 Ver Roberts, Rosalynd, “The Lubanga trial chamber’s assessment of evidence in light of the accused’s right to the presumption of innocence”, Journal of International Criminal Justice, 2012, 10, p. 928.

51 En este sentido, Ferrer, La valoración…, op. cit., pp. 80 y ss.; Stein, Alex, Foundations of evidence law, Oxford University Press, Oxford-Nueva York, 2005, pp. 121, 122, 130.

52 En este sentido, Cheng, Patricia & Holyoak, Keith. “Pragmatic reasoning schemas”, Cognitive Psychology, 1985, 17, (4), p. 395.

53 Ver Roberts & Zuckerman, Criminal…, op. cit., p. 256.

54 Ver en materia de la cpi, Klamberg, Mark, “The alternative hypothesis approach, robustness and International Criminal Justice”, Journal of International Criminal Justice, 2015, 13, pp. 543 y ss.

55 Shapiro, Barbara, Beyond reasonable doubt and probable cause, University of California Press, Berkeley-Los Ángeles-Oxford, 1991, p. 22.

56 Nieva, La valoración…, op. cit., p. 85.

57 Ibid.

58 Ver a este respecto, Dressler, Joshua & Michaels, Alan, Understanding criminal procedure, 4a ed., Carolina Academic Press, Durham, 2015, p. 286: “Unfortunately, however, the standard defies easy explications”. En el mismo sentido, Lawson, Gary, Evidence of the law, The University of Chicago Press, Chicago-Londres, 2017, p. 196.

59 Ver Shapiro, Beyond reasonable…, op. cit., pp. 16 y ss.

60 Laudan, Larry, “Por qué un estándar de prueba subjetivo y ambiguo no es un estándar”, Doxa, 2005, 28, p. 144.

61 Así, por ejemplo, Ferrer, La valoración…, op. cit., p. 147: “Así, para considerar probada la hipótesis de la culpabilidad deben darse conjuntamente las siguientes condiciones: 1) La hipótesis debe ser capaz de explicar los datos disponibles, integrándolos de forma coherente, y las predicciones de nuevos datos que la hipótesis permita formular deben haber resultado confirmadas. 2) Deben haberse refutado todas las demás hipótesis plausibles explicativas de los mismos datos que sean compatibles con la inocencia del acusado, excluidas las meras hipótesis ad hoc”.

62 Stein, Foundations..., op. cit., p. 133; Ho, A philosophy…, op. cit., pp. 176 y ss.; Taruffo, La prueba…, op. cit., p. 112.

63 Ferrer, La valoración…, op. cit., p. 52.

64 Nieva, Fundamentos…, op. cit., p. 208.

65 Ver Pastor, Daniel, El plazo razonable en el proceso del Estado de derecho, Ad-hoc, Buenos Aires, 2004, pp. 47 y ss.

66 Roxin, Claus, Derecho procesal penal, traducción castellana de Gabriela Córdoba y Daniel Pastor, Editorial del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 10.

67 Hassemer, Winfried, “La persecución penal: legalidad y oportunidad”, Jueces para la Democracia, 1988, 4, p. 9.

68 Nieva, La duda…, op. cit., pp. 72 y ss.

69 Artículo 11.1: “Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa”.

70 Artículo 6.2: “Toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada”.

71 Artículo 8.2: “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”.

72 En este sentido, Swart, “Damaska…”, op. cit., p. 96: “The importance of human rights treaties for criminal justice at the national level is mainly that they state meta-principles of fairness that all systems of justice have to respect. These principles may have different consequences for different national systems, and each state has to integrate them in the framework of its own specific system of justice”.

73 Roberts, “The Lubanga…”, op. cit., p. 925.

74 En este sentido, Taruffo (Simplemente…, op. cit., p. 123) considera que “[…] si una cultura social incluye entre sus valores a la justicia de las decisiones, entonces probablemente se inclinará a preferir procedimientos que pretendan alcanzar decisiones justas y que estén diseñados funcionalmente para alcanzar ese fin”.

75 Bibas, Stephanos, The machinery of criminal justice, Oxford University Press, Nueva York- Oxford, 2010, p. 64.

76 En este sentido, Haack, “Of truth…”, op. cit., pp. 986 y ss.; Haack, “Epistemology…”, op. cit., p. 43. En el mismo sentido, Ferrer, La valoración…, op. cit., p. 82; Taruffo, “Consideraciones…”, op. cit., p. 28.

77 Clark, Janine, “International criminal courts and normative legitimacy: an achievable goal?”, International Criminal Law Review, 2015, 15, pp. 770 y ss.

78 Swart, “Damaska…”, op. cit., p. 100.

79 Ho, A philosophy…, op. cit., p. 173.

80 Ibid., pp. 186 y ss., para quien el estándar de prueba penal debe ser entendido solo como estándar de precaución en la decisión (standards of caution).

81 Sobre el concepto de alto grado de probabilidad en la jurisprudencia de juzgamientos de crímenes internacionales, ver Roberts, “The Lubanga…”, op. cit., p. 929.

82 MacCormick, Neil, Institutions of law: an essay in legal theory, Oxford University Press, Oxford, 2007, p. 212.

83 Bibas, The machinery…, op. cit., p. 64.

84 Corte Penal Internacional, Caso The Prosecutor v. Ahmad al Faqi Al Mahdi, Judgment and sentence, 27 de septiembre de 2016, ICC-01/12-01/15, párrafo 43, en https://www.icc-cpi.int/CourtRecords/CR2016_07244.pdf, consulta del 14 de febrero de 2017.

85 Ferrer, La valoración…, op. cit., pp. 37 y 82.

86 Swart, “Damaska…”, op. cit., pp. 100 y 103.

87 Ibid., p. 100: “It may also serve to deter the perpetrator from future crimes and to rehabilitate him, as well as to discourage other persons from committing or continuing to commit similar crimes”.

88 Bottke, Wilfried, “La actual discusión sobre las finalidades de la pena”, en Silva, Jesús (ed.), Política criminal y nuevo derecho penal, J. M. Bosch Editor, Barcelona, 1997, p. 65.

89 Bottke, “La actual…”, op. cit., p. 82.

90 MacCormick, Institutions…, op. cit., p. 212.

91 Swart, “Damaska…”, op. cit., p. 101.

92 Corte Penal Internacional, Caso The Prosecutor v. Germain Katanga, decisión según el artículo 74 del Estatuto, 7 de marzo de 2014, ICC-01/04-01/07, en https://www.icccpi.int/CourtRecords/CR2015_04025.pdf, consulta del 13 de febrero de 2017.

93 Corte Penal Internacional, Caso The Prosecutor v. Mathieu Ngudjolo, decisión de acuerdo con el artículo 74 del Estatuto, 18 de diciembre de 2012, ICC-01/04-02/12, en https://www.icc-cpi.int/CourtRecords/CR2013_02993.pdf, consulta del 14 de febrerode 2017.

94 Silva, Jesús, La expansión del derecho penal: aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, B de F, Montevideo, 2006, p. 186.

95 Swart, “Damaska…”, op. cit., p. 100.

Notas de autor

** Doctor en Derecho, Universidad de Barcelona; máster en Derecho Penal, Universidad de Barcelona y Universidad Pompeu Fabra; máster en Criminología y Sociología Jurídico Penal, Universidad de Barcelona. Profesor de Derecho Penal, Derecho Procesal Penal y Derecho Probatorio en la Universidad Austral de Chile. Dirección postal: Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Austral de Chile, Isla Teja s/n, Valdivia (Chile). Correo electrónico: juan.vera@uach.cl